最高法院一○五年度台上字第九二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第九二四號

上訴人

余裕惟

選任辯護人

李育禹律師

　　　　　　曾靖雯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年一月二十八日第二審判決（一０四年度上訴字第六二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度營偵字第一七七六、一七八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人余裕惟有原判決附表（下稱附表）一編號1 至10所載之販賣第二級毒品甲基安非他命共10次之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪10罪，於皆依偵審中自白規定減輕其刑後，各量處如附表一「所犯之罪及應處之刑」欄所示之刑，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑4年6月。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人主張有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用等語，認為非可採，亦於理由內予以指駁及說明。

二、上訴意旨略稱：上訴人於警詢時已供稱：伊共向董財富購買過4、5次，每次約1至2錢等語，而台南市政府警察局新營分局（下稱新營分局）函覆亦略以：上訴人於警詢時提供之毒品上游來源除一名稱「富仔」之人外，亦同時供稱有另一上游毒犯郭泰成等語，足認附表一編號1 至10所示上訴人販賣之甲基安非他命來源確係董財富、郭泰成，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用。惟檢、警依上訴人所提供之資料查獲董財富、郭泰成有販賣甲基安非他命犯行，竟未於該二人案件中傳喚上訴人作證指認，致無法顯示其等犯行與本案上訴人之犯行具關聯性，對上訴人並未公平。而依上訴人於警詢中所為上揭供述，再加以檢察官未能提出上訴人有其他毒品來源，自應認上訴人本案所販賣之甲基安非他命係來自董財富、郭泰成。原判決就上情未予採納，亦未於原審訊問上訴人有關董財富或郭泰成販賣甲基安非他命予上訴人之情節，或傳喚董財富、郭泰成以釐清，即遽認上訴人無上開減免規定之適用，有調查未盡及理由不備之違背法令情形存在等語。

三、惟按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定。原判決已說明上訴人於本案警詢中固有供述其毒品來源為董財富、郭泰成，嗣亦經警查獲董財富、郭泰成販賣甲基安非他命犯行，為證人即新營分局警員許仁鴻於原審證述在卷，並有新營分局及台灣台南地方法院檢察署函可稽。惟依與上開二人販賣甲基安非他命犯嫌相關之起訴書及判決書所載，董財富為檢警查獲之犯行，係販賣甲基安非他命予江俊明、江華特，郭泰成為檢警查獲之犯行係販賣甲基安非他命予鄭建良（郭泰成此部分販賣犯行，經法院判決無罪），均與附表一所示上訴人各次販賣犯行不具關聯性。因認上訴人本案不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，於法尚無不合。再者，有偵查或調查犯罪職權之公務員既未因上訴人之供述查獲與其本案所販賣第二級毒品之來源具有關聯性之其他正犯或共犯，則無偵查或調查他人犯罪職權之原審法院有無訊問上訴人或傳訊董財富、郭泰成，自均不足以動搖上訴人無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」事實之認定，原審未為此無益之證據調查，要無應於審判期日調查之證據而未予調查或理由不備之違法可言。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查時，其等均答稱：「沒有」，上訴人選任辯護人更於原審審判長詢問：「有無問題詢問被告？」時，答稱：「沒有」（見原審卷第459 頁正面），並未聲請原審就上揭部分再為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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