最高法院一○五年度台上字第一○五七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○五七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐傑禹

選任辯護人

陳建昌律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月十日第二審判決（一○四年度上訴字第二二○一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第一三六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人即被告徐傑禹明知葉冠榮（另由檢察官偵查通緝中）擬自國外運輸、走私第一級毒品海洛因入境台灣，竟基於幫助運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意，應允為葉冠榮物色前往國外運毒之人選，而於民國103年5月間向楊志豪（所犯共同運輸第一級毒品罪，業經台灣新北地方法院另案以103年度重訴字第56號判處有期徒刑7年3 月，並經原審法院以104年度上訴字第733號駁回上訴確定）詢問以將球狀物吞入體內私運毒品入境台灣之意願，經楊志豪同意後，被告乃向葉冠榮引介楊志豪，楊志豪隨即依葉冠榮於電話中之指示，於同年月25日搭機前往柬埔寨與葉冠榮會面，其經葉冠榮告知係要以身體為攜帶工具，運輸海洛因入台，因恐有生命危險，而予婉拒，惟仍同意引介他人參與運輸毒品回台，並與葉冠榮約定事成後其可獲取新台幣（下同）15000 元之介紹費報酬。楊志豪於同年月27日返台後，隨即告知其同事黃明康（所犯共同運輸第一級毒品罪，業經台灣新北地方法院另案以103 年度重訴字第45號判處有期徒刑7年，並經原審法院以104 年度上訴字第772號駁回上訴，再經本院以104 年度台上字第2801號駁回上訴確定）可赴柬埔寨運毒回台以賺取報酬，並於同年6 月間，在桃園市○○區○○路000 號其與黃明康任職之本田汽車保養廠，引介黃明康與被告認識，並由被告向黃明康說明前往柬埔寨運輸海洛因回台之方式、報酬等細節。嗣黃明康經考慮後，向楊志豪應允運毒，其二人即與葉冠榮共同基於運輸第一級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，謀議由黃明康負責前往柬埔寨以上開方式運輸、走私海洛因入境台灣，並由楊志豪與葉冠榮電話聯繫確認黃明康入出國日期、搭乘之班機等運毒相關事宜，葉冠榮負責支付黃明康往返之機票、住宿等旅費，並允於事成後支付黃明康相當之報酬，且指示楊志豪於黃明康運輸海洛因入境後，通知被告。被告則以其所有之門號0000000000號行動電話及其友人所有之門號0000000000號行動電話，居間幫助葉冠榮與楊志豪聯繫轉知運毒相關事宜。嗣黃明康於同年9 月14日搭機前往柬埔寨，葉冠榮於翌日（15日）將分裝包妥成球狀之海洛因33小顆及2 大顆（合計35顆，驗前總淨重229.23公克，驗餘總淨重229.02公克，純質淨重202.36公克）交由黃明康以吞食及塞肛之方式藏置於體內，隔日（16日）黃明康自柬埔寨搭機返抵台灣桃園國際機場（下稱桃園機場），同日下午5 時25分許通關入境，而以此方式與葉冠榮、楊志豪共同運輸、走私上開海洛因進口。警方因事先已掌握事證，乃於同日下午5 時50分許，在桃園機場，向黃明康出示鑑定許可書，帶同黃明康前往新北市板橋區醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）進行鑑定，經X光確認後，於當晚7時30分許至翌日下午1 時20分許，黃明康自其體內排出夾藏之上開海洛因35顆，因而查獲上情。葉冠榮於黃明康入境後，因無法與黃明康取得聯繫，遂通知楊志豪與黃明康聯絡，惟楊志豪亦未能尋得黃明康，葉冠榮察覺有異，被告與楊志豪旋依葉冠榮指示，於同年月16日一同搭機離台，以逃避追緝。嗣楊志豪及被告先後於同年月24日、同年10月26日返台，警方於同年12月9日拘提楊志豪到案後，循線查悉被告涉案，並於104年2 月11日拘提被告到案，並扣得其所有，供其幫助葉冠榮、楊志豪聯繫運毒事宜所用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張等情。因而撤銷第一審論處被告共同運輸第一級毒品罪刑之判決，改判依想像競合犯之規定從一重論處被告幫助運輸第一級毒品罪刑（累犯，主刑部分依刑法第30條第2 項、第59條遞減其刑後，處有期徒刑10年6月），固非無見。

二、惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即有判決理由不備之違法。又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。倘以合同之意思參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。而行為人所為構成要件以外之行為，究係出於合同即為自己犯罪之意思，抑或僅為幫助他人犯罪，性質上雖屬行為人主觀之心理狀態，然仍應依憑直接或間接證據，衡酌其參與之原因、目的、程度、內容，與其他正犯或共犯間整體分工之脈絡，其分擔部分與該犯罪之謀議、實行或完成之關聯性，及其他主、客觀因素，本於經驗法則及論理法則，綜合觀察、判斷，並詳敘其採證論斷之理由，否則即有理由不備之違法。至行為人是否為取得利益而參與犯罪，實際上有無獲利及獲利之多寡，雖得作為上開判斷之部分參考，然並非唯一之考量，蓋無論出於為自己犯罪之意思或為幫助他人而參與犯罪，均不以獲利為必要，自不得僅以行為人未獲利，即謂其參與構成要件以外之行為，非出於為自己犯罪之意思，而逕論以幫助犯。本件依原判決所認事實，被告係為葉冠榮物色前往國外運毒之人，而引介楊志豪赴柬埔寨與葉冠榮見面，楊志豪嗣因恐有生命危險，而拒絕以前揭方式運毒，然仍介紹實際走私運輸毒品入境台灣之黃明康予被告認識，並由被告本人向黃明康說明本件運輸毒品回台之方式、報酬等細節。且葉冠榮亦指示楊志豪於黃明康夾帶運輸毒品入境後，通知被告。而被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號，於黃明康自出境前之103年9月12日至14日、黃明康在境外期間乃至同年月16日即運毒入境桃園機場當日，除多次與楊志豪持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號聯絡外，更與人在柬埔寨之葉冠榮密切聯繫，轉知運毒相關事宜等情（見原判決第1頁末列至次頁倒數第11列，第2頁倒數第3列至次頁第4列，第9 頁第6至11列，第10頁第6至14列），倘若無訛，被告不僅負責在台物色運毒人選，向實際運毒之黃明康說明運毒方式、報酬等細節，且於黃明康入境前數日及入境當日與葉冠榮、楊志豪均有密切聯絡轉知運毒事宜，而黃明康如成功運毒入台，楊志豪並應通知被告。則就被告參與本件犯罪之前後行為、過程，及其分擔之角色於本件走私運毒犯罪之謀議、實行及目的能否確實達成之關聯性及重要性等節觀之，能否謂其並無合同犯罪之意思，自仍有深入研求、探究之必要。原判決逕以查無證據足以證明被告有從中獲利，即謂被告無為自己犯罪之意思，又未參與構成要件之行為，不能成立共同正犯，僅應論以幫助犯（見原判決第14頁，理由貳、二之㈡），並未就上開各情綜合觀察、相互勾稽，並詳為論敘說明其論斷之理由，自有理由不備之違法情形存在。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，被告亦上訴表示不服，爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審理。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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