最高法院一○五年度台上字第二一六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一六二號

上訴人

曹倩鍾

選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月二十四日第二審判決（一○四年度原上訴字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第四三三八、四六九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人曹倩鍾有如其事實欄所載之圖利犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人對主管事務圖利罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定，對於主管之事務，明知違背法律之規定，直接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，其中所謂「明知」，係指須具圖利而違背法律之直接故意，即主觀上有違背法律以積極圖取自己或第三人不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得不法利益為要件。至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定之。從而行為人如何「明知違背法令」之構成犯罪事實，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決認定上訴人明知賀奇俞有超載違規情事，對於賀奇俞超載部分，未依法指揮至臨檢地點一公里內之屏東縣政府警察局枋寮分局警備隊設有地磅之處所過磅，並依實際超重情形予以開立超載違規舉發單，因而使車牌號碼000-00號曳引車所有人萬泰交通有限公司（下稱萬泰公司）獲得免繳付當時裝載砂石63.17 公噸之超載罰鍰新台幣七萬三千元之不法利益等情，依其理由之說明，係以證人賀奇俞於法務部調查局屏東縣調查站（下稱調查站）及偵查中之證言、賀奇俞駕駛上開曳引車於民國100年11月4日過磅錄影畫面翻拍照片及該日之過磅單等資料，為其主要論據。然上訴人始終否認該部分之犯行，其所持之辯解縱非可採，仍須有積極證據證明其犯罪，始得據為不利之認定。上訴人之選任辯護人於原審具狀為上訴人辯稱：（內政部）警政署對於員警執行取締違規砂石車工作，製定有警察機關取締砂石車超載作業程序（下稱作業程序）規定，其中關於「砂石車載運土方、砂石，如其貨載高度外觀上已明顯高於貨斗，是否有何罰責一節」，關於超重部分，應依道路交通管理處罰條例第二十九條之二之規定辦理，但取締超載，需確實過磅，查明實際超載情形後，方可舉發，此經內政部警政署於103年7月17日以警署交字第0000000000號函覆說明。上訴人於執行取締砂石車違規超載勤務，係本於警政署上開規定辦理。依卷內證據，上訴人既無從確知司機賀奇俞是否超載，更無從確認其超載之數量，即不得開單舉發其超載行為，無從認定上訴人主觀上有圖利之故意等語（見原審卷二第98至99頁）。卷查，依卷附賀奇俞於100年11月4日11時12分20秒至11時13分9 秒過磅時之照片，其所駕曳引車之車斗並無砂石露出車斗外之情形（見他字第1436號卷一第26頁），賀奇俞所駕曳引車通過地磅時之照片，似不足為認定上訴人知悉該車即有超載之依據。而賀奇俞於同日11時16分20 秒許之過磅單，雖顯示其過磅總重為63.17公噸（見同上卷第25頁），然賀奇俞於偵查中證述其遭上訴人攔停時，未出示過磅單（見同上卷第27頁背面），於第一審證稱：超載（過）42噸的重量（按：上開曳引車總連結重量43公噸），沒辦法從外觀上看得出來等語（見第一審卷三第72頁），若屬無訛，則上訴人從賀奇俞所駕曳引車外觀是否得以客觀合理判斷該車有超載之虞？或其超載之數量如何？即原判決於理由內亦謂：警政署對於員警執行取締違規砂石車工作，製定有作業程序規定，在指揮攔車、稽查後之取締流程，一公里內設有地磅處所，經客觀合理判斷有超載之虞者，指揮過磅，拒絕過磅，依法舉發，並得強制過磅，在過磅後依稽查結果處置。關於「砂石車載運土方、砂石，如其貨載高度外觀上已明顯高於貨斗，是否有何罰責一節」，關於超重部分，應依道路交通管理處罰條例第二十九條之二之規定辦理，但取締超載，需確實過磅，查明實際超載情形後，方可舉發等語（見原判決第24頁）。似亦肯認員警於攔車、稽查後，經客觀合理判斷有超載之虞者，始予指揮砂石車司機過磅，且取締超載，需確實過磅，查明實際超載情形後，方可舉發。如上訴人無從自砂石車外觀客觀合理判斷是否有超載之虞，可否謂上訴人主觀上有圖利曳引車所有人萬泰公司之故意？則上訴人之選任辯護人以上情所為有利之辯解，其真實性如何？上訴人究如何「明知」賀奇俞所駕砂石車超載而違背法令，攸關上訴人有否圖利犯罪故意之認定，本件除賀奇俞最初之指證外，究有如何之補強證據，足使達於一般人均不致有所懷疑，而得確信其所陳述上訴人知悉其有超載、未指揮其至地磅處過磅因而圖利犯罪事實為真實之程度。原判決就上開卷內有利上訴人之事證及辯解，未予究明，亦未說明不可採信之理由，遽予認定上訴人具圖利而違背法律之直接故意，自嫌速斷，洵有判決理由不備之違法。

㈡有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人之選任辯護人於原審具狀主張：縱使上訴人取締之地點距離地磅站一公里內之距離，惟依證人孫明旭（屏東縣政府警察局交通隊分隊長）於第一審之證詞，可知即使是長年執行交通勤務熟悉交通法規之交通隊員警，渠等在地磅站一公里內，縱使遇有砂石車司機有未提示過磅單情形，亦罕有強制過磅以舉發超載之情形，更遑論非交通隊員警之上訴人，因而無法要求其需有強制過磅之行為。縱使上訴人未強制賀奇俞過磅，仍無法逕認上訴人主觀上有圖利之故意（見原審卷一第245至247頁），於原審審理期日則為上訴人辯護稱：上訴人並無受過專業的訓練，從目測上是否能看得出來超載是我們的想像，且開立超載舉發單還是要實際過磅，上訴人既然沒有辦法在當下得知司機是否有超載的行為，當然不能開立，只能就當時所看到司機車牌污損而開立罰單，上訴人並無圖利的故意等語（見原審卷二第215 頁）。則上訴人之選任辯護人上開主張及所提出之孫明旭證言，對上訴人此部分所為是否涉犯上揭圖利罪，係屬有利之證據，各該主張及證據是否可採？原審未予詳酌，復未說明不採納之理由，遽認上訴人犯上揭圖利犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚欠允當。

三、綜上，上開違誤，為上訴意旨所指摘，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄壹、五關於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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