最高法院一○五年度台上字第三二八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三二八七號

上訴人

李劭華

選任辯護人

劉正穆律師

　　　　　　陳永喜律師

　　　　　　劉祥墩律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年二月二日第二審判決（一０四年度上訴字第一四四八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０三年度偵字第四００九、四二三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李劭華有原判決附表（下稱附表）一編號①、②所示之販賣第三級毒品愷他命予李萬鏮共二次之犯行，附表二編號①至③所示之轉讓同屬偽藥之愷他命予陳世洋、楊聖永、李念瑾各一次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審就販賣第三級毒品部分，比較民國104 年2月4日修正公布前後之毒品危害防制條例第4條第3項法條，均適用修正前規定，論上訴人以如附表一編號①、②所示之販賣第三級毒品罪刑（共二罪，依序各量處有期徒刑5年4月、5年2月，並均為相關沒收之宣告），如附表二編號①至③所示之明知為偽藥而轉讓罪刑（共三罪，均量處有期徒刑7 月，並各為相關沒收之宣告），復就主刑部分定應執行刑為有期徒刑6年6月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認部分犯行之供述及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

二、上訴意旨略稱：㈠證人李萬鏮遭警方逮捕後所為警詢陳述可能受到警方之威脅利誘，始配合供出上訴人之犯行，且原審既未使李萬鏮與上訴人隔離訊問，在無證據足證其承受與上訴人同庭壓力而無法據實陳述之情況下，遽認其警詢陳述有證據能力而未說明所憑之理由，無異架空直接審理及言詞審理原則，且本案除李萬鏮之瑕疵證述及通訊監察譯文外，並未有補強證據或扣得與販毒有關之證物，實無足為上訴人販毒之不利認定，原判決有認定事實未憑證據及理由不備之違法。㈡李萬鏮就原判決附表一編號①所載通訊監察譯文對話中所謂「幫我找你朋友」之語，究指何意，於偵、審中供述不一，字面上應認係李萬鏮是先向上訴人請求代為找朋友調貨，且證人李萬鏮、劉錦源（已更名為劉建廣）、崔建皓等人於法院審理時均證稱：上訴人並未販賣愷他命等語，足認上訴人實係好意為李萬鏮調貨，非如原判決僅憑臆測所認定之上訴人藉此暗語有販賣愷他命犯行。而觀諸附表一編號②所示通訊監察譯文之對話內容，上訴人以近乎命令語氣要求李萬鏮前來碰面，顯在該次通話前應另有一通通聯係李萬鏮先與上訴人聯絡，否則上訴人如何確認李萬鏮所需愷他命數量為何，益見上訴人乃基於幫助施用毒品之意思為李萬鏮尋找毒品來源。且原判決理由就上訴人與李萬鏮聯絡毒品交易之細節，先謂係李萬鏮向上訴人聯絡洽購，復謂係上訴人主動聯絡李萬鏮是否購買，前後齟齬不一。原判決未審酌上情，僅憑推測，遽認上訴人有營利之意圖，並認係上訴人主動聯絡及販賣毒品予李萬鏮，有認定事實與卷內證據不符、理由不備及矛盾之違法。㈢上訴人係毒品下游買方，僅關心毒品品質、價格及數量，並無詢問或查證毒品來源之動機，亦無專業學經歷背景得知悉轉讓之愷他命是否屬藥事法規範之偽藥或禁藥，復無證據足證上訴人轉讓之愷他命係非法之偽藥或禁藥，則上訴人轉讓愷他命之行為應依毒品危害防制條例之規定論罪，而無藥事法第83條第1 項規定之適用。且依特別法優於普通法原則，毒品危害防制條例第8條第2項應為藥事法第83條第1 項之特別規定，論罪處斷上應予優先適用，而排除法規競合之後法優於前法及重法優於輕法原則，以免有害於毒品危害防制條例第17條第2 項規定鼓勵上訴人於偵、審中自白犯行以獲減刑及自新機會之美意。惟原判決逕以重法優於輕法及法律不得割裂適用之原則，就上訴人所為附表二編號①至③所示犯行，適用藥事法第83條第1 項規定論處，且不依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法等語。

三、惟按：

㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決就附表一編號①、②所示上訴人販賣愷他命之犯行，主要係以李萬鏮於檢察官偵訊時具結之證述，佐以上訴人承認有於附表一編號①、②所示時間，與李萬鏮見面，各向李萬鏮收取如附表一編號①、②所示之現金，並有交付愷他命予李萬鏮之供述，及上訴人承認係其與李萬鏮間通話且與愷他命有關之相關通訊監察譯文，再參酌李萬鏮經第一審囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定結果，其所為向上訴人購買愷他命之陳述，並無不實反應等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有本案販賣第三級毒品之犯行。並說明：依上訴人所為之供述，已足證上訴人確有於附表一編號①、②所示時間，向李萬鏮收取如附表一編號①、②所示之現金及交付愷他命予李萬鏮，附表一編號①、②所示通訊監察譯文，確與愷他命有關之情。而李萬鏮確有於附表一編號①、②所示之時、地，以各該編號所示之價金，先後向上訴人購買各該編號所示之愷他命之事實，亦經李萬鏮於檢察官偵訊時具結在卷；李萬鏮並結證稱： 103年6 月14日（即附表一編號①所示）之二則通訊監察譯文，是伊與上訴人間之對話，內容在講伊要向上訴人購買愷他命，第一則通話中，伊稱「幫我找朋友」，是叫上訴人快去向上游進愷他命來賣伊，第二則通話中，伊稱「一樣喔」是指價錢跟上次購買愷他命價錢相同，103年6月14日向上訴人購買2千元重約4點多公克愷他命，是一手交錢一手交貨，沒有其他人在場，103年6月20日（即附表一編號②所示）之通訊監察譯文，是上訴人與伊聯絡有關交易愷他命之事，當時上訴人要伊去銅鑼交流道前等上訴人，伊二人碰面後，上訴人當場賣伊1千元重約2公克愷他命，一手交錢一手交貨等語。李萬鏮於原審亦證稱：上述偵訊筆錄之記載，是伊回答的，筆錄實在等詞。另李萬鏮之測謊鑑定結果亦足以佐證李萬鏮所為係向上訴人購買愷他命之陳述，係與事實相符。且敘明：李萬鏮嗣於法院審理時固稱：伊是打電話要上訴人幫伊找上訴人朋友拿愷他命云云，然李萬鏮先前之陳述，並未曾提及係委託上訴人代為購買愷他命，且依李萬鏮於第一審所述：伊要上訴人幫伊找上訴人朋友拿愷他命，上訴人有幫伊拿，但伊不知道上訴人的朋友到底是誰，伊不認識上訴人所稱之劉錦源（即上訴人所稱「甜蜜蜜」檳榔攤之經營者及其交予李萬鏮愷他命之來源），不知上訴人有沒有獲利，亦不清楚上訴人向他人拿毒品之等級好不好，一次拿多少量，伊和上訴人不曾在「甜蜜蜜」檳榔攤交易過愷他命等語。顯見上訴人相關辯解，不足採信。李萬鏮嗣改稱：伊是要上訴人幫伊找上訴人朋友拿愷他命云云，尚不足為有利於上訴人之證明。又以：李萬鏮既不知上訴人愷他命之來源及上訴人取得愷他命之實際過程、對價，且其二人間僅為單純朋友關係，並非至親，衡諸事理，若係單純居中調貨而無利可圖，上訴人如何會甘冒為警查獲之風險，刻意以密語與李萬鏮約定交付價款、愷他命之時間、地點，再觀以附表一編號②所示之通訊監察譯文，係上訴人主動致電李萬鏮，要李萬鏮立即至「銅鑼交流道」找上訴人，益顯證上訴人販賣愷他命予李萬鏮，乃有利可圖，否則又何需耗費時間，於夜間駕車與李萬鏮見面。李萬鏮於法院審理時所稱：上訴人無從中取利云云，亦不足憑為有利於上訴人認定之依據等由，因認上訴人前揭販賣犯行係基於營利之意圖。復就上訴人之辯護人辯護意旨所稱：以李萬鏮於通話中所稱：「幫我找你朋友」之語及李萬鏮於法院審理時所稱：是要請上訴人幫伊找上訴人朋友拿愷他命云云，可認上訴人係為李萬鏮代購毒品；附表一編號②部分係上訴人致電予李萬鏮，與一般係由購毒者撥打電話予販毒者之情況不符；且上訴人交付愷他命予李萬鏮僅二次，數量亦甚微，可見上訴人非基於營利意圖等詞，如何不足憑採，亦依據上開證據逐一指駁（見原判決第25至30頁，理由貳、一、㈤）。所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按。是原判決顯係以李萬鏮於檢察官偵訊時之證述為基礎，與主要補強證據即上訴人承認有向李萬鏮收取現金並交付上述價格之愷他命予李萬鏮之供述，及其二人通訊監察譯文所顯示之情況，互相利用，並參酌李萬鏮之測謊鑑定結果，經綜合判斷，使上訴人確有本案販賣第三級毒品之事實，獲得確信。並非僅以李萬鏮之證詞及通訊監察譯文為據。且查販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，乃代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之，其間之差別，主要仍在營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問。原判決根據李萬鏮始終未見到上訴人所稱之朋友或上手，李萬鏮與上訴人間之互動關係，其二人對話內容及見面交易之時間、方式等所顯示之情況，認定上訴人前揭犯行係有營利意圖之販賣行為，而非單純調貨，所為之推理論斷，無違經驗、論理等證據法則，亦無理由矛盾、不備或與卷內證據不符之違法可言。況依原判決依卷內資料所引據之上訴人供述，上訴人係自承其交付予李萬鏮之物確為愷他命無誤，核與李萬鏮此部分證述相吻合。而劉錦源、崔建皓於第一審係就其等各自是否有向上訴人購買愷他命之互動情形為證述（見第一審卷第97至129 頁），與上訴人販賣愷他命予李萬鏮之認定無涉。相關上訴意旨，係置上述補強證據之作用於不顧，持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或非依卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

㈡、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據法則或有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項採證上之違誤或疑義並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決理由固認為李萬鏮警詢筆錄有證據能力，並引為認定上訴人前揭販賣犯罪事實之積極證據之一。但依原判決理由之記載，關於李萬鏮所為不利於上訴人陳述部分，尚有引據與李萬鏮警詢陳述一致之李萬鏮於檢察官偵訊時具結之證述，經核與卷內資料相符。是縱除去李萬鏮警詢陳述，綜合案內前開相關之其他事證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決此部分之本旨，自不能執對此非屬必要性證據不具任意性之指摘，而資為第三審上訴之合法理由。

㈢、就上訴人所為如附表二編號①至③所示之明知偽藥（愷他命）而轉讓之犯行，原判決已說明認定愷他命亦屬藥事法第20條第1 款所定未經核准擅自製造之偽藥之理由。且依據上訴人於檢察官偵訊、第一審準備及審判程序之認罪自白供述，佐以陳世洋、楊聖永、李念謹之證詞，並參酌附表二編號②、③所示之通訊監察譯文，及扣案之相關門號行動電話等證據資料，因認上訴人嗣於原審以不知愷他命為偽藥云云為辯，不足採信。復以毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」及法律整體適用不得割裂之法理等由，適用藥事法第83條第1 項規定論處，且認無毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中均自白減輕其刑規定之適用，於法並無不合。上訴意旨㈢就相關法律間之關係，為不同之解讀，亦非上訴第三審之適法理由。

四、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證認事之職權合法行使，及不影響原判決本旨之枝節問題，徒憑己意，漫事爭執，均不能認係上訴第三審之合法理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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