最高法院一○五年度台上字第六四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六四八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

牛琪麟

選任辯護人

宋皇佑律師

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月十九日第二審判決（一○四年度金上訴字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第二一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告牛琪麟有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依集合犯論被告以犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪刑。固非無見。

二、惟按：

㈠銀行法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，如別無被害人或對於犯罪所得財物或財產上利益得主張法律權利者，符合此條規定之沒收要件，即應予沒收，法院並無裁量權。倘就犯罪所得主動繳交國庫，僅係所得財物之全部或一部無法追繳沒收之情形，並不存在，勿庸併為諭知以其之財產抵償之而已，仍應依銀行法第一百三十六條之一規定，就犯罪所得財物宣告沒收，始為適法。原判決認定被告犯非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪所得財物新台幣（下同）691,470 元，已主動繳交予國庫（見原判決第10頁），自仍應依上開規定宣告沒收所得財物。原判決以被告犯罪所得財物已繳交國庫為由，即未依上開規定諭知犯罪所得財物沒收，難謂無適用法則不當之違法。

㈡銀行法第一百二十五條之四第二項規定：「犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」所謂「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，即有上開減輕其刑規定之適用；倘查獲其他正犯或共犯者，並得受該項後段減刑之寬典。是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審自應詳加審認。另所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言。其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白。稽之卷內資料，被告於偵查中自承：「（你之前承認在二岸間有幫人處理匯兌？）有。」「（在二岸分別以何帳戶？）台灣是用徐美代聯邦銀行東門分行……的帳戶。大陸是用我本人大陸工商銀行的帳戶。」「（是否承認違反銀行法？）有，……」「（你從何時開始從事兩岸通匯？）約從2005、2006年開始，我只是想降低生意成本，找一些台商朋友，我給他台幣，他給我人民幣，或是我給他人民幣，他給我台幣。……」「（覺得自己是否違法？）看法律來說有。」「（對調查局移送內容說你從〈民國〉96年到100 年〈按應係102 年〉辦理二岸匯兌業務有無意見？）沒有意見。」等語（見偵卷第23頁、第85頁背面）。被告於原審之選任辯護人於原審為被告主張：「……如鈞院（按指原審）還是認為本案行為構成匯兌業務的行為，如被告所言，被告願意認罪，並依照原審（按指第一審）所認定的犯罪所得如數繳款，請鈞院依照銀行法相關規定……予以減輕其刑，……」等情（見原審卷第121 頁背面），原判決理由載述：被告於原審已將其犯罪所得691,470 元全數繳交國庫（見原判決第10頁），被告於原審之選任辯護人上開為被告主張各情，自屬有利於被告，則被告於偵查中上開供承各情等是否合乎自白之要件，攸關被告是否有銀行法第一百二十五條之四第二項前段規定之適用，自應詳予調查釐清。乃原審就上情未予論斷說明，遽行判決，自有查證未盡且理由欠備之違法。

三、綜上，上開違誤，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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