最高法院一○五年度台抗字第一號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　一○五年度台抗字第一號

抗告人

莊盛和

上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十一月三日駁回聲請再審之裁定（一○四年度聲再字第一五三號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人即受判決人莊盛和因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於原審一○四年度上訴字第二二九號確定判決聲請再審，其於原審之聲請意旨略以：㈠本件扣案（以下或稱系爭）槍枝係於民國九十、九十一年間由綽號「阿樂」之男子所寄放，十餘年來均置放於冷藏櫃，槍管已鏽蝕，且槍身與槍管可裝填子彈直徑mm數不一，無法擊發，不具有殺傷力。原確定判決雖以鑑定人高建成及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定報告結論，認定系爭槍枝具有殺傷力，惟上開鑑定人與鑑定報告均未就系爭槍枝之槍身、槍管口徑予以測量、未實際裝彈試射，即認定在槍身、槍管口徑不一樣之情形，可拉開滑套放入適用子彈予以擊發，顯然違背論理及經驗法則。㈡原確定判決依據刑事警察局一○四年四月一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函，認定系爭槍枝經「性能檢驗法」鑑定完畢，認有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，無需再以「動能測試法」實際進行測試云云，惟該局片面排除司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳㈡字第○六九八五號函釋有關殺傷力焦耳數之認定，僅採取性能檢驗法，以目視測試擊發功能是否正常，法令依據未見說明清楚，則其上開函文所謂基於合法原則云云，殊堪質疑。系爭鑑定報告及高建成之證詞確有瑕疵可指，原審法院未另行尋求其他適格之鑑定機關，就系爭槍枝予以試射，自屬不當。為此，依刑事訴訟法第四百二十條第六款規定，請求准予再審云云。

二、原裁定略以：㈠系爭槍枝所以認定具有殺傷力，原確定判決已於理由欄說明：⒈扣案之改造手槍，經送刑事警察局鑑定，經以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，認該送鑑手槍（槍枝管制編號：0000000000號)，係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，有該局鑑定書可參。⒉前揭鑑定報告之鑑定人高建成，其學經歷為：中央警察大學鑑識科學學系畢業，於九十三年通過刑事鑑識人員考試後至今，均在刑事警察局擔任鑑識工作；於任職期間除曾於九十五年七月至美國進修外，亦曾多次參與國內舉辦之槍枝鑑識講習；且自九十五年迄今，擔任多次有關槍枝鑑識講習課程之講師，自九十四年至一○四年三月間，承辦鑑定案件數達三千六百八十六件等情，有高建成之履歷資料可參。⒊高建成於原審審理時復稱：槍枝和子彈的鑑定是分離鑑定，所以不會直接以同案的槍彈去裝填試射，本案亦非使用扣案之槍枝進行扣案子彈之實際試射；在鑑定過程中，其會直接把彈殼塞在槍管理面，因為土造槍枝常見可以裝填的彈殼直徑大概是7、8、9 mm這三個直徑，所以鑑定機關有相同直徑的彈殼，以供裝填測試，確認槍管是否可以裝填子彈；而在槍枝擊發過程中，雖可將子彈裝填於彈匣內做連續擊發，惟縱使無彈匣或未使用彈匣，亦可以先拉滑套後將子彈直接裝進槍管內做單次擊發，且於進行鑑定時，亦係以單次擊發之方式測試槍枝之殺傷力，故彈匣內可供裝填適用之子彈直徑mm，與槍管可供裝填適用之子彈直徑mm各為多少，是否同一，於進行鑑定槍枝殺傷力時，並非重要之數據及參考。本案經當庭檢視扣案改造手槍，確有發現槍枝外觀及槍管有生鏽痕跡，雖然槍管生鏽，可能會讓彈頭發射的速度降低或導致彈頭變形，但因以前曾經使用槍管有表面生鏽之土造槍枝進行試射，而試射結果並不會因為降低發射速度或彈頭變形，即低於動能測試所應達到之殺傷力標準，所以在鑑定過程中，並不認為槍管表面生鏽係射擊過程重大影響因素，也不至於影響到殺傷力；惟如槍管之生鏽程度已足以影響到殺傷力之認定標準時，於槍枝性能檢驗法階段，其即會予以陳述該零件非屬正常功能之零件等語，就其槍枝鑑識之方式、過程詳加說明，並對彈匣可裝填子彈之直徑數與槍管可裝填子彈之直徑數是否同一，與槍管表面生鏽是否影響殺傷力部分，予以詳盡釐清，上揭鑑定報告及高建成於原審所為之鑑定意見，實屬完備可信。本案之改造手槍確具殺傷力等旨。⒋經函詢刑事警察局就系爭槍枝，可否以動能測試法再進行鑑定，經該局函覆稱：扣案槍枝業經本局以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以「動能測試法」實際進行測試；並經該局檢附「槍枝殺傷力鑑定說明」一份；而於該份「槍枝殺傷力鑑定說明」中，該局已參酌國內、外相關鑑定方法與技術，訂定該專業領域內共同認可之鑑定方法與程序即「性能檢驗法」。惟如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有「適用子彈」時續以「動能測試法」加以鑑定；如無「適用子彈」時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，該局將不再自行製作「適用子彈」來進行「動能測試法」之試射鑑定。而所謂之「性能檢驗法」，乃實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。此法與美國數州及澳洲、英國等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無；而「動能測試法」則係以「適用子彈」，裝填於待驗槍枝上實際試射後，利用槍彈測速儀，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能之方法；惟「非制式槍枝」之「適用子彈」均需量身訂製，且現多由鑑定人員冒險為之，此舉不但具有高度危險（九十六年迄九十七年六月已有多人受傷案例）且亦未見有明確之法令依據。蓋殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，固有上揭司法院秘書長之函釋可參，惟上揭函釋並未限定鑑定機構應以何種方式進行鑑定判別。從而，鑑定機關如係自行製作「適用子彈」來進行「動能測試法」之試射鑑定，固係判斷殺傷力之判別標準之一，惟倘鑑定機關憑藉其等之專業知能，以其累積多年鑑定經驗及驗證後，改以其他之鑑定方式予以判別，亦應非法之所禁。查刑事警察局係我國槍枝鑑驗專業機關，該鑑定機關既已詳述該局近年來參考國外及該局歷年來之鑑定經驗，就有關非制式槍枝之殺傷力鑑定所採用之鑑定標準及流程，且鑑定報告亦係經鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定，鑑識人員復於原審具結後詳述鑑定過程，尚難僅因系爭槍枝未經以動能測試法進行鑑定，即認前揭鑑定報告及意見均不足採。㈡抗告人所執上揭聲請再審之理由，核係對於原確定判決已經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原審判決前業已提出，嗣經原確定判決審酌並詳加說明取捨之理由，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。因認本件不合乎刑事訴訟法第四百二十條第六款之規定，其再審之聲請為無理由，予以駁回。

三、抗告意旨除仍執陳詞外，並另略稱：㈠系爭槍枝槍身口徑為8釐米，槍管為9釐米，槍身與槍管可裝填子彈直徑釐米數不一，無法擊發，不具有殺傷力，原鑑定報告之鑑定人僅著眼於擊錘與槍管之功能，認定在槍身與槍管口徑不一樣之情形，仍可拉開滑套放入適用子彈予以擊發，卻忽略槍身與槍管可容納子彈之直徑數不一，絕對無法擊發，故縱使抗告人有罪，應係成立槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項寄藏槍砲之主要零件罪，而非同法第八條第四項之罪。㈡抗告人認所寄藏之槍枝絕對無法擊發，無殺傷力，請求原審法院囑託鑑定機關依動能測試法為鑑定，卻迭遭駁回，則法院於審理程序中告知抗告人得聲請調查有利之證據，豈非淪為口號？為何鑑定機關得以片面捨棄有法源依據且無誤之動能測試法，反而採行無法源依據且錯誤機率相對較高之性能測試法？原確定判決未進一步釐清，實有違誤云云。

四、惟查：

㈠、修正刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，據此大幅放寬聲請再審新證據之範圍。另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌而捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。又對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。原裁定已說明扣案之改造槍枝、高建成之證詞及刑事警察局之鑑定報告，業經原確定判決調查斟酌，並非判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新證據，顯不合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定足以改變原有罪確定判決之新證據要件之理由。經核於法並無不合。而抗告人主張系爭槍枝槍身與槍管可容納子彈之直徑數不一，絕對無法擊發云云，係對於原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使任意指摘，亦難執為聲請再審之適法理由。至原確定判決採信高建成所證及刑事警察局之鑑定報告，而未囑託鑑定機關另依動能測試法為鑑定，是否違反證據法則，有無應行調查之證據未予調查之違法，或抗告人所成立者，究係槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項寄藏槍砲之主要零件罪，抑或同法第八條第四項之寄藏改造槍枝罪等節，乃屬得否提起非常上訴之判決有無違背法令之問題，尚非本件再審程序所得審究。

㈡、綜上說明，原裁定認抗告人之聲請再審為無理由予以駁回，尚無不合，應予維持。抗告意旨並未對原裁定駁回其再審聲請之論述，如何違法、不當，為具體指摘，徒憑自己之說詞，就原確定判決認定之事實，另為不同之主張，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第二庭

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