最高法院一○五年度台抗字第二六四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○五年度台抗字第二六四號

抗告人

陳居德

選任辯護人

張勝傑律師

上列抗告人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月三十日駁回聲請再審之裁定（一○四年度聲再更

㈠字第六號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原確定判決主要係依憑抗告人即再審聲請人陳居德坦承原係在證券市場發行股票的民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）擔任董事長兼總經理，於任職期間即民國八十

八、八十九年間，獲該公司董事會授權，於新台幣（下同）三億元以內，可不經董事會決議，逕自運用動支，因此取得該公司名義簽發面額六千萬元支票一紙，原擬用供該公司洽購台北市○○區○○段 ○000○○地號土地的簽約金（含斡旋金），然而抗告人卻持以先換成華泰銀行為發票人、台灣銀行為付款人的支票，再存入證人黃世鐘名義申設的萬泰銀行帳戶，復兌換成受款人為僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司；董事兼總經理亦為抗告人），付款人為台灣銀行，面額分別為一千萬元、五千萬元之支票二張，更持此二張支票交付僑泰公司，作為抗告人個人繳納增資僑泰公司的股款使用等乙情的自白；上揭相關的文件證明、支出傳票、支票影本等證據資料，乃先認定抗告人有取得、動支民興公司資金，作為個人使用之事。原確定判決另依憑黃世鐘所為：我是僑泰公司負責土地開發的主管，因業務關係，提供一本在萬泰銀行開設的存摺給僑泰公司使用，曾依抗告人請求，配合簽立一紙協議書，說是要替民興公司洽買上揭河堤段土地，民興公司會付我一張華泰銀行的台銀支票，但其實我祇是單純簽字，實際上沒有收到任何支票或款項，直到我離職時，僑泰公司交還我的存摺，我才知道該存摺內，曾有一筆六千萬元入帳，其餘我都不清楚等語的證言；再稽諸上揭協議書內明載：至八十九年六月三十日止，若黃世鐘無法達成上揭土地買賣目的，應將六千萬元簽約金無息退還民興公司等旨，乃認定黃世鐘祇不過是人頭，上訴人利用輾轉換票方式，將民興公司款項挪供自己私用，自具業務侵占的主觀犯意，且屬即成犯。原確定判決復依憑抗告人坦承確有將自己與他人共有的系爭二十筆土地，自己應有部分，先於八十九年八月八日賣給任職僑泰公司十餘年的員工潘性榕（為抗告人老部下），價金約定為五千八百萬元，嗣於同年十一月十七日，又利用陳健章名義（民興公司員工；人頭），向潘性榕買回，價金變為六千二百萬元，再於同年十二月二十六日，以陳健章名義，出售給民興公司，價金更提高為六千三百萬元的部分自白；潘性榕供承：向抗告人購地，未付清價金，就轉賣給陳健章，都是抗告人在處理；陳健章供稱：系爭土地買賣，「我不知情」、「只看一下，簽名就走」、「不清楚土地面積、有無抵押權」各等語之證言；上揭各土地登記謄本、虛偽不實的土地買賣契約書；衡諸潘性榕對於系爭二十筆土地買賣詳情、細節皆稱「不記得」，所提出其所謂的付款證據，要與實際時間、金額悉不脗合，尤其約定金額非小，竟謂事先無何鑑價，亦未有開發計畫，殊違常情；抗告人在調查中，直言：擔心土地登記在我名下，會遭查封，因此找陳健章出面購買，購地資金則是我負責等語（可見抗告人當時已陷資金缺口，有巧立名目籌錢之需；陳健章一問三不知，顯屬人頭）；衡諸系爭土地經原審法院囑託新北市不動產估價師公會（下稱新北估價師公會）鑑定認為：雖屬丙種建築用地，但地理位置不佳，區域內交易非活絡，立地條件不良，不利開發，正常價格總值僅三千零九十四萬元，縱然和鄰地合併開發，也僅值五千九百五十一萬元等情，乃認定抗告人利用人頭、輾轉、迂迴方式進行系爭土地持分買賣，終以民興公司代表人身分代表民興公司，與自己簽約，而在取得上開價金債權後，主張抵銷其業務侵占之六千萬元債務，以此直接方式，使民興公司為不合「購買土地應依行情價格」、「應避免購買土地條件不佳、不易開發之土地」及「董事與公司有交涉時，應以監察人為公司代表」等營業常規之行為，致民興公司遭受損害，而符合行為時證券交易法第一百七十一條第二款的犯罪構成要件，並與前揭業務侵占罪行，具有行為時刑法第五十五條後段牽連犯關係，乃依較重的違反證券交易法罪論擬。並載敘：抗告人在偵查中提出「老人安養中心初步規劃報告」，非無臨訟卸責之舉；系爭泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司）的鑑定報告，非由法官或檢察官選任、作出鑑定，不合法定程式，抗告人與其辯護律師就其非屬適格證據乙節，亦同意此見解，尤其此鑑定報告書，已載明其主旨係「針對標的本身之…立地條件，並在相關法令政策的配合下，規劃建設高級銀髮住宅，…在此前提下，進行對土地利用策略與經營計畫、經營分析以及財務規劃做檢討及評估」，有該鑑定報告書可稽，無非特別針對委託人民興公司的需求而配合作成（按泛亞公司鑑定報告書的製作人王俊曄曾經在原審上訴審到庭作證，自言：伊到現場勘查，依據土地現況，並依照土地公告現值，衡量使用情形、地形、地貌及零散暨所有權狀況，估出三千八百萬元，因此案沒有實際案例做參考，故依平常估價經驗及公司估價部五、六位同仁之討論，依據書面資料及到現場勘估並參考公告現值開會認定，至於投資評估結果為六千三百萬元，是指開發完成「後」之價值等語，益見多所推測，更不宜逕行混淆為開發「前」的價格），遠不及新北估價師公會係分別就「近鄰地區土地利用情況」、「個別因素分析（含土地個別條件、不動產利用情況、環境評估、公共設施便利性、勘估標的及周遭環境適合分析）」等各項進行客觀翔實、嚴謹估價。從而，此泛亞公司鑑定報告書，尚不足影響抗告人上揭犯行之認定。

二、抗告人於判決確定後，提出民興公司員工陳雲龍於八十九年十二月二十五日製作的內部簽呈，及其在一○四年十月二十九日經民間公證人認證的聲明書，與另名員工高永鎊所承製的規劃內容細節文件暨其在一○四年五月十八日經民間公證人認證的聲明書，主張民興公司於八十九年十二月間，確實已「有」在系爭二十筆土地連同他人土地一體建設成「老人安養中心」的初步規劃報告，所憑的基礎資料，即為前揭泛亞公司的鑑定報告書；從而，此四文書，當足以動搖原確定判決所認定「無合併開發規劃」，二十筆土地持分總價值僅三千零九十四萬元，而非達五千九百五十一萬元的事實，資為抗告人聲請再審的原因、新證據。

三、原裁定則以：系爭所謂「老人安養中心之規劃內容」，既與潘性榕供述不符，無非臨訟飾卸之舉；陳雲龍、高永鎊所撰文書，祇能證明為其等所製作，所憑為基礎的泛亞公司鑑定報告書，純為應付系爭土地違常買賣而出具，則無論單獨或和先前存在的前揭各項證據綜合判斷結果，尚不足以動搖抗告人利用人頭、輾轉「二」手，製造、哄抬地價，再不依法迴避，脫法完成將自己價值尚非高額，且條件不佳、不利開發的土地，高價賣給自己擔任董事長的上市公司，使該公司資產受損害的事實，乃駁回抗告人的再審聲請。

四、抗告人猶然不服，向本院提起抗告，略謂：

㈠系爭泛亞公司的鑑定報告書，雖然無證據能力，但尚非不得作為彈劾證據使用，足以削弱或否定新北估價師公會鑑價的證明力，進而採憑為有利抗告人認定的依據。原裁定未見及此，自非允洽。

㈡細閱高永鎊所製作的「老人安養中心初步規劃報告」，其內容包含此開發案的土地位置圖、民興公司產權土地清冊、納入他人土地合併開發的他人土地清冊、地籍圖、規劃配置平面圖及投資分析等詳情，結論為民興公司祇須投入成本十五億四千六百九十八萬，就可銷售二十四億元，預估利潤達八億五千三百零二萬元，投資報酬率為 「55.14％」，可見確曾將他人的土地規劃為合併開發；再參諸該所謂之他人，實係指案外人劉祥宏及林榮發，此二人既和抗告人共有全部（百分之百）的系爭二十筆土地，且共同投資民興公司與僑泰公司，甚至同屬民興公司的董事，當初一起購進該二十筆土地，原即具有合併開發的合意，足見陳雲龍所製作的內容，載明可以配合其他地主合併開發乙節，並無不實。從而，新北估價師公會所為合併開發的鑑價結果，就和民興公司實質上向抗告人購地的價格相當，足認抗告人的行為，不致損害民興公司的資產。劉祥宏、林榮發現仍健在；陳雲龍、高永鎊對於其等製作文書的背景、緣由，皆甚清楚，原審未傳喚此四人予以調查明白，逕認系爭文書都不足以動搖原確定判決認定的事實，駁回抗告人的再審聲請，顯然違背證據法則，並且未盡證據調查職責云云。

五、惟查：

㈠學理上所稱彈劾證據，係指由辯方提出，用供削弱、推翻或否定控方所舉證明被告犯罪的證據，此項彈劾證據，雖然不以具有證據能力者為限，但其是否真能削弱、推翻或否定控方所舉證據，仍應依客觀存在的經驗法則、論理法則而為判斷，絕非僅憑辯方主觀、片面主張，就加採納、判決被告無罪。易言之，彈劾證據可否採納，屬法院對於證據取捨的職權判斷事項，倘彈劾證據無法削弱、推翻或否定控方所舉的積極、確切、有力證據，法院自可不加採納。抗告意旨指稱系爭泛亞公司鑑定報告，足供彈劾證據使用一節，因該報告，無非係其私下委託作成，業見前述，自難期絕對公正、誠實，抗告人僅憑其片面而主觀，以作主張，尚不足以削弱、推翻或否定原確定判決綜合前揭諸多供述及非供述證據所為的判斷（此部分另詳後述）。

㈡依照現行刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第二項規定，雖然已經放寬准予再審的法定要件，不以新證據為限，尚包含新事實，且不限於判決確定「前」，早已存在或成立，而未及調查斟酌的情形，而猶包括判決確定「後」，才存在或成立的事實、證據；又此新事實、新證據的提出，可以單獨、也可以和先前之證據綜合判斷，祇要因此可以在客觀上，產生合理的懷疑，有足以推翻原確定判決所認事實的蓋然性即足，不必至鐵定翻案、毫無疑問的程度；甚且，該新事實、新證據對於原確定判決所認事實的影響程度如何，於必要時，得加以調查，再作准否開始再審的裁定。然而，此種調查，仍有其限度，並非全案、全面的重新來過，否則將和同法第四百三十六條開始再審後的更為審判，互相混淆。具體而言，固然不排斥利用函查或開庭聽取意見的方式進行，但主要係為有助於其所謂的新事實、新證據，是否真的符合「確實性」（或稱「顯著性」、「明確性」）的評價判斷而已，因猶屬程序決定事項，尚不必如同犯罪事實應予嚴格證明之嚴謹程度。雖然如此，若就聲請再審意旨，作一形式觀察，客觀上根本不會影響於原確定判決的事實認定者，自無庸贅行調查。至於上揭所稱合理懷疑，足以影響原確定判決的程度，應當如何？參諸社會健全通念所指「確實性、顯著性、明確性」的要求標準，在發動調查之前，至少須有相當的可疑；調查之後，須有更高的把握，才能依該法第四百三十五條第一項為開始再審之裁定；而嗣後依同法第四百三十六條更為審判時，則應由檢察官負實質舉證責任，說服法官形成百分之百的有罪確信心證，才能更行對被告論罪處刑。依本件相關文件時序以觀，抗告人係於八十九年八月八日，將系爭二十筆土地持分，簽約出售給潘性榕；同年九月間，高永鎊製作「民興」公司（按其實此時民興公司尚未取得所有權）「老人安養中心初步規劃報告」；同年十月二十日，泛亞公司作成民興公司委託鑑價的報告書；同年十一月十七日潘性榕又和陳健章簽約，轉售上揭二十筆土地持分；同年十二月二十五日，陳雲龍製作內簽（按此日係行憲紀念、放假日，加班趕製僅寥寥數語的內簽，事情顯然不尋常），抗告人於翌（二十六）日批示；同（二十六）日，抗告人代表民興公司與陳健章簽約，買進該二十筆土地持分。再就上揭高永鎊的初步規劃報告所附內容以觀，其中竟已標明為「民興」產權土地清冊，然則斯時該公司根本尚未取得產權；「民興」產權地籍圖所標基地土地清冊中，關於「額外納入他人土地表」中，未見有所謂「他人」之名稱或姓名；規劃配置平面圖所顯示的建物，竟至為集中，明顯有別於上開基地零星散落各處的情形；投資報酬率雖稱可達「55.14％ 」，竟然不自己開發，再丟售他人，豈非至愚；而陳雲龍的內簽，更載明丙種建地僅有「八十四坪」，遠遠不敷規劃建物（大小共十三棟）所需；尚且簽擬將原要購買「台北市中正區」河堤段的六千萬元斡旋金，挪充為「（原）台北縣青潭段」系爭二十筆土地價金的一部分，無異乾坤大挪移，可見步步虛飾，卻又在不經意間，有端倪可尋，出現破綻。另就泛亞公司鑑價報告書內容的形式觀察，祇有二十六頁，殊難和新北估價師公會的七十五頁，相提併論；而就實質內含以言，泛亞公司的報告，所憑諸多數據，都屬民興公司內部人員始能知悉的資訊，一般外人甚難取得，足徵民興公司方面就此著力甚深，所圖何事，不免啟人疑竇，自不足憑為彈劾其他認定抗告人犯罪的有力事證。由上各情，足見上揭高永鎊、陳雲龍及泛亞公司製作的各項文書，無非被利用供抗告人遂行不合營業常規事宜的部分步驟、配合作業，客觀上尚不足以使人產生合理懷疑，進而動搖或影響原確定判決所認定抗告人一再使用人頭、虛哄地價、賤地高賣、損公司以自肥的犯罪事實；尤其，抗告意旨將應行調查的對象─同意和民興公司共同開發的「鄰地」所有人，混淆為系爭土地「本身」的其他共有人，益見其誤導存心。

綜合上述，原裁定未進行無益的調查，逕行否准其再審聲請，理由雖然稍微欠足，但結論核無不合，仍應認本件抗告為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第一庭

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