最高法院106年度台上字第188號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第188號

上訴人

廖仁聰

選任辯護人

連銀山律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年4 月26日第二審更審判決（104 年度重上更㈠字第26號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8081號、94年度偵字第6497至6504、8899至8901、15927 、16125 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依民國94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日施行前之刑法連續犯規定，論處上訴人廖仁聰連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂（下稱職務上收賄）罪刑（適用刑法第59條、刑事妥速審判法第7 條規定酌減其刑後，處有期徒刑2 年，緩刑5 年，並應於緩刑期間內，向公庫給付新臺幣《下同》60萬元；褫奪公權1 年，且為所得財物沒收之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：依原判決事實欄（下稱事實欄）之記載，綽號「老莫」之鄒○強交付6 萬元行賄上訴人，彼所冀求者，究係「以較為寬鬆、不刁難之方式指揮、執行查緝業務」，抑或「為躲避查緝」，尚無從辨明；倘係前者，或可認屬上訴人職務上之行為，但如係後者，則是否亦可認係其職務上之行為，即非無疑。何況，原判決並未說明認定上開事實之所據，且執行查緝方式有「一定裁量權」之具體內容為何、「以較為寬鬆、不刁難方式執行查緝」如何界定，均有不明。再者，事實欄並未記載鄒○強如何要求上訴人於職務上踐履某特定行為，亦未記載上訴人對鄒○強如何有明示或默許允為彼所冀求之職務上特定行為。本件犯罪事實不明，不足資為對上訴人論罪科刑之依據，原判決有適用法則不當及理由不備之違法。

上訴人任職之財政部基隆關稅局機動巡查隊（已改制為財政部關務署基隆關《下稱基隆關》機動稽核組機動巡查課；下稱機動巡查隊）有4 個分隊，每分隊各有分隊長1 人及隊員3 人，每位隊員均可自由篩選貨櫃，加以查緝，且採團隊查緝。上訴人未曾指示其隊員對鄒○強所屬宏茂報關行之貨物以較寬鬆或不刁難方式查緝等情，業經陳志鴻、謝發應、魏雲飛在原法院上訴審結證屬實，且以上訴人擔任第二分隊長之職權，亦不可能影響其他分隊隊員查緝之方式，實無法掩護鄒○強報關之貨物。上訴人復已提出任職分隊長期間之工作報告簿，證明其於上開期間，從未查緝過宏茂報關行之貨物。乃原判決對於上開有利上訴人之證據不予採納，卻未說明何以不採之理由，有判決不備理由之違法。

法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問時，因調查人員以冗長、疲勞訊問之不正方法，造成上訴人身心極大壓力而胡亂編織陳述，且陳述內容與鄒○強在第一審之證述不符。再者，上訴人在北機組所述，係其「猜測」之詞，並非自白，亦與事實不符。實際上，鄒○強係代劉林源償還積欠上訴人之借款而交付款項，上訴人主觀上亦係在收受劉林源返還之借款。原判決將上訴人於北機組之陳述採為認定上訴人與鄒○強間，就款項與職務上行為具有對價關係之依據，有認定事實與所採證據不相適合之違法。

原判決謂：「…然分隊長對於擬予複驗之貨物，仍有審核後交由該隊關員執行之權」乙節，係將基隆關103 年1 月6 日普機字第1031000414號函文說明㈣⒈所載「…副隊長審核後由該隊關員執行…」之「副隊長」，誤認為「分隊長」所致。原判決因此認定上訴人對海關進出口貨物之複驗，非全無介入餘地云云，有認定事實與所採證據不相適合之證據上理由矛盾之違法。

原判決採鄒○強與上訴人、黃○光、林○雄間，於93年3 月19日之通話內容為據，認定上訴人有執行鄒○強的業務，鄒○強才會在當天請林○雄拿2 萬元託王○華轉交給上訴人。然彼等之間的通話內容，語意不明，且其中鄒○強所稱：「對啊，還沒發的已經擋下來了」之真意為何、黃○光所言：「是『廖』、『廖』」係指何人等事項，並未經合法調查。原判決有認定事實與所採證據不相適合之違誤。

林○雄在檢察官偵查中以被告身分轉換為證人身分所為陳述，並未經詰問，亦未經直接審理及調查之訴訟程序，應無證據能力。何況，林○雄於該次陳述中，並未提到鄒○強請彼交給王○華轉交上訴人之2 萬元係為求順利通關之賄款，且彼僅述說改制前之財政部基隆關稅局桃園分局是以一股一股為單位來辦理通關業務，與非通關單位的機動巡查隊之查緝作業無關，原判決援為不利上訴人認定之依據，有證據上理由矛盾之違誤。

上訴人在原審聲請傳喚證人劉林源，以證明劉林源於86年1 月，確有向上訴人借款50萬元，並指定將借款匯入案外人吳建和帳戶，進而證明上訴人在原審所辯「鄒○強透過王○華交付之現金，係代劉林源返還上訴人之借款」乙情不虛。而吳建和已在原法院上訴審到庭證明屬實，且鄒○強在調查及審理中，均一致性證述彼係代償劉林源之借款，又王○華已於第一、二審證稱曾替劉林源返還借款，另原法院上訴審已向臺灣銀行南港分行（上訴人帳戶）、華南商業銀行中壢分行（吳建和帳戶）函查確有提存50萬元之事屬實。則劉林源實為證明上訴人上開抗辯是否真實之重要證人，彼縱因案通緝中，然非可歸責於上訴人，不能資為不必調查之理由。

上訴人於原審曾就檢察官指：上訴人所為顯然嚴重影響國家稅收云云，請檢察官釋疑「上訴人究竟是如何影響國家的重大稅收」，讓事實真相呈現，原審卻認為無此必要，實有違訴訟程序正義原則等語。

惟查：關於證據能力部分：

㈠刑事訴訟法第156 條第1 項明定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，此項自白並非專以審判筆錄所記載者為限，即在有調查犯罪職權之司法警察（官）詢問所得，如未施用上開不正方法，且與事實相符者，仍不失有證據能力。依卷內資料，上訴人於原審並未主張其在北機組之陳述係出於不正方法（見原審卷一第109 頁背面、卷二第110 頁背面至第111 頁）；原判決未對此贅為無謂之調查、論述，逕援引上訴人在北機組之自白作為證據，洵無違反證據法則可言。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力。原判決已敘明：上訴人對證人林○雄於檢察官訊問時之具結後證述，並未提及有何不法取供之情形，且客觀上，該項證述並無顯不可信之情況，應認具有證據能力等旨（見原判決第3至4 頁）。核與上開傳聞證據之例外規定，並無違背之處。

㈢又上開㈠㈡之刑事訴訟法規定，係用以判斷證據能力之有無，非關證據證明力取捨之問題；自不得以該等證據是否足以證明上訴人有本件犯罪事實，作為是否具有證據能力之判斷基準。

㈣上訴意旨，無非徒憑己意，率指原判決關於上開證據之證據能力認定違法云云，均難認係第三審上訴之適法理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人自91年間起擔任機動巡查隊第二分隊分隊長，負責親自或指揮所屬隊員抽驗進出口貨物或必要時就已查驗之進出口貨物複驗等查緝工作，為依據法令從事公務之人員。其有事實欄一所載，基於職務上收賄之概括犯意，連續3 次收受其轄內貿聯貨櫃場（即貿聯企業股份有限公司）現場報關從業人員鄒○強為免機動巡查隊嚴查之風險，而託林○雄（1 次）、謝○炊（2 次）透過王○華轉交每次2 萬元，共計6 萬元之賄賂等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認犯罪所辯：伊查驗時只見到艙單，並不知報關行是誰，無從針對鄒○強報關之貨物放寬審查標準，何況伊並未執行到鄒○強的業務，又伊拿到2 次、共4 萬元之現金係劉林源清償欠伊之借款，與伊之職務無關云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁。

⒊另敘明：①鄒○強於第一審及原法院上訴審證稱：彼託付給上訴人之6 萬元，均係代劉林源清償積欠上訴人之債務云云；以及王○華證稱：林○雄託彼轉交給上訴人之2 萬元，係代劉林源清償積欠上訴人之債務，至於謝○炊所託者，有1 次係為返還鄒○強積欠上訴人代墊之餐費云云，如何認為均不可採。②上訴人聲請傳喚劉林源調查，並鑑定劉林源之筆跡、調取機動巡查隊第二分隊之工作報告等，如何認為俱無調查之必要等旨（見原判決第5 至23頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤；且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

㈢再：

⒈貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務上收賄罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立；又是否具有相當對價關係，應審酌其職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、收受之時間等客觀情形而為認定。依原判決確認之事實，上訴人主觀上已知報關從業人員鄒○強交付6 萬元之目的，與上訴人職務上有裁量權之查驗進出口貨物事項具對價關係，竟仍予收受，則原判決論其以職務上收賄罪，自無適用法則不當之違誤。又原判決並非認定上訴人對於違背職務之行為收賄，則原判決未就上訴人究有如何明示或默許允為鄒○強所冀求之特定躲避查緝行為、有無指示隊員對鄒○強報關之貨物採取較寬鬆之查緝方式、如何具體的影響國家稅收等情狀贅為調查、論述，亦難認有調查證據未盡、理由不備之違誤，尤不得執此指摘原審進行之訴訟程序違法。

⒉原判決已綜合上訴人之自白、證人鄒○強、林○雄、謝○炊及王○華之部分證詞，說明如何認定上訴人之綽號為「摩托車」，於93年3 至6 月間為機動巡查隊第二分隊分隊長；而依當時之進出口貨物查驗準則第8 條規定「海關對於已查驗之進出口貨物，必要時得予複驗。前條及前項查驗與複驗，準用本準則有關查驗之規定」，及基隆關103 年1 月6 日普機字第1031000414號函附機動巡查隊工作手冊中關於該隊工作項目及內容之記載，有關海關抽驗進出口貨物或必要時就已查驗之進出口貨物進行複驗等查緝工作，確係上訴人之職務範圍。又依基隆關上開函文之說明，可知機動巡查隊之分隊長就一般抽核並非全無裁量權，且就複驗案件，雖非可由分隊長直接自行指定，然複驗程序係由分隊長核閱完成，是分隊長對於複驗案件之複驗過程，亦非全無介入餘地，因認上訴人就海關抽（複）驗進出口貨物之執行方式具有一定裁量權，殊非無據。至原判決於援引基隆關上開函文時，雖將函內說明「…有擬予複驗之貨物，經隊長或『副』隊長審核後由該隊關員執行…」乙節（見上訴字卷二第8 頁第4 至5 列）誤為「…有擬予複驗之貨物，經隊長或『分』隊長審核後由該隊關員執行…」（見原判決第7 頁第18至19列）」，致誤認上訴人「對於擬予複驗之貨物，仍有審核後交由該隊關員執行之權」（見原判決第8 頁第1至2列），而有未恰；但除去此部分論述，仍無礙於上訴人以分隊長身分，對複驗程序有核閱、完成核定裁量權之認定，是不得因此即認原判決事實之認定有與卷證不符之瑕疵。

⒊由原判決所援引鄒○強於93年3 月19日，先後與黃○光、上訴人、林○雄通話，以及同年月23日與王○華通話之通訊監察譯文所示前後通話時間、內容以觀，已顯示鄒○強於93年3 月19日託林○雄透過王○華轉交2 萬元給上訴人之前，曾與黃○光聯繫，經黃○光告以「是『廖』、『廖』」之後，旋即與上訴人聯繫，上訴人並於通話間自承該日早上有去黃○光處等情（見原判決第10至11頁）。原判決因認此部分通訊監察譯文足資為不利上訴人認定之依據，並無認定事實與所採證據不合之瑕疵。

㈣上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之細微枝節，或係執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭