最高法院106年度台上字第2858號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2858號

上訴人

姚天助

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年11月24日第二審判決（105 年度上訴字第1454號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第11276 號，105 年度偵字第780 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於販賣第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人姚天助有如原判決犯罪事實欄一所載與同案被告林○羚（經原審判處罪刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、毒品危害防制條例第4 條第1 項之非法販賣第一級毒品罪之成立，必須行為人所售賣之標的物屬於同條例第2 條第1 項、第2 項第1 款之第一級毒品，方為相當。原判決並未明確論敘上訴人所售賣與買受人陳○瑄之物品，何以確屬第一級毒品海洛因無訛之證據，遽繩上訴人以該條款之非法販賣第一級毒品罪刑，自無可維持。㈡、上訴人與陳○瑄原為男女朋友，雙方本有友好之互動關係，原判決並未說明上訴人主觀上有否營利意圖之依據及理由；且上訴人於第一審審理時即供稱伊先向上游拿新臺幣（下同）1,500 元的毒品，分成3 份後其中1 份賣給陳○瑄，而陳○瑄交付之金額為490 元，足見上訴人未賺取價差，顯無營利之意圖，上訴人及辯護人於原審即就此有利之事項爭執，原判決不採亦未敘明理由，均有理由不備之違誤。㈢、上訴人之辯護人於民國105 年10月6 日即具狀聲請傳喚證人陳○瑄，調查上訴人與陳○瑄間確有友好關係，超越至親，且上訴人確係幫助陳○瑄代購毒品海洛因等情，原判決即應予以調查，未予調查即有判決違背法令之處等語。

四、惟查：

㈠詰問權固為訴訟上之基本權利，惟詰問權之行使，係被告處分權行使之範疇，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。卷查上訴人於原審雖曾委由其辯護人具狀聲請傳喚陳○瑄作證（見原審卷第69頁），惟於105 年10月20日準備程序中，受命法官詢以：「有無證據要聲請調查？」辯護人答：「關於105 年10月6 日刑事聲請調查證據狀提到要聲請傳喚陳○瑄部分，我們捨棄。」等語（見原審卷第80頁背面）。迄原審辯論終結，亦未再聲請傳喚陳○瑄為證人，此部分原審並無不當剝奪上訴人之詰問權行使之情形；且證人陳○瑄部分，已於第一審105 年7 月14日審理時到庭作證，進行交互詰問程序，予上訴人詰問之機會（見第一審卷㈠第220 頁至第226 頁背面）。上訴意旨㈢核係未依卷內資料所為指摘，殊非第三審上訴之合法理由。

㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定上訴人有此部分共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，係依憑共同被告林○羚於原審自白確有與上訴人共同為本件販賣海洛因之犯行，及證人陳○瑄所為不利於上訴人之證詞，證人陳昱斈之證言，及卷附含基地台之通聯紀錄、通訊監察譯文、員警拍攝之跟監蒐證錄影及照片、法務部調查局104 年3 月15日調科一字第00000000000 號陳○瑄頭髮海洛因代謝物檢驗鑑定書等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並說明：⒈由前揭證人陳○瑄於偵查中所為之證述，及卷附證據資料，堪認上訴人、林○羚與陳○瑄於104 年11月28日之完整交易過程，係陳○瑄於該日上午10時34分許，主動傳簡訊聯絡上訴人，上訴人即騎乘機車搭載林○羚，前往彰化縣彰化市八卦山區找毒品上游，2 人取得海洛因後，尚在八卦山上，上訴人即於同日下午3 時27分許聯絡陳○瑄，相約在彰化縣和美鎮見面，最後約定在和美鎮中山路與仁安路口菜市場前之牛肉麵攤交易。雙方見面後，陳○瑄在機車上打開皮包拿出1 疊4 張百元鈔票，共400 元交予林○羚，林○羚則交付海洛因1 包予陳○瑄，上訴人復帶路、指引陳○瑄前往春生藥局購買針筒，及其後上訴人與林○羚發現陳○瑄所付款項不足，而由林○羚再至春生藥局向陳○瑄索討，陳○瑄乃交付購買針筒所剩之90元，再雙方各自離開等情。且此亦經共同被告林○羚於原審審理中，對其係基於營利意圖而販賣第一級毒品海洛因予陳○瑄之事實，坦認不諱；加以上訴人對上開客觀事實並不爭執，是其否認有販賣第一級毒品行為之所辯，顯與前述之卷內證據不符，殊難憑採。⒉衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件上訴人、林○羚與購毒者陳○瑄間縱有一定交情，然均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該人之理，且本件交易係一手交錢，一手交貨之方式為之，甚且發現陳語瑄交付之款項有所短少，更即刻返回向陳○瑄索討，衡諸上情，上訴人、林○羚販賣海洛因予陳○瑄，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決就陳○瑄先後未盡一致之證詞，則予取捨，為證明力之判斷。原判決已詳敘認定犯罪事實所憑之證據，及其認定上訴人有此部分犯行之理由，因待證事實已明，原審未另為其他無益之調查，不生違法問題，亦無上訴意旨所指調查未盡、判決理由不備等違法情形。上訴意旨㈠、㈡就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

㈢綜上，上訴人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於販賣第二級毒品部分

一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，上訴人於刑事上訴狀並未表示一部上訴，應視為全部上訴。

二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其上訴理由書所載內容，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395 條後段之情形，應為駁回之判決。本件上訴人不服原判決，於 105年12月2 日提起上訴，其上訴狀所載理由，僅敘及共同販賣第一級毒品罪刑部分如何違背法令；而關於販賣第二級毒品部分 (處有期徒刑) ，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由（上訴人所具刑事上訴狀，並未聲明僅對原判決關於販賣第一級毒品部分，提起上訴，亦未另行具狀聲明，應視為對原判決關於上訴人販賣第二級毒品部分，亦提起上訴。至於卷附臺灣高等法院臺中分院公務電話查詢記錄表記載，向辯護人查詢本件上訴範圍，「辯護人稱上訴人僅就販賣第一級毒品罪部分提起上訴，販賣第二級毒品罪部分並沒有提起上訴」，應不生聲明一部上訴之效力，併予指明），依上開規定，此部分之上訴並非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭