最高法院106年度台上字第4065號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4065號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

被告

林家陞

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月5日第二審判決（106年度上訴字第1836 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第10574號、毒偵字第2714號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告林家陞有原判決事實欄所載持有毒品之犯行事證明確，因而撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品未遂部分之判決，於變更檢察官之起訴法條後，改判論被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，累犯，處有期徒刑3 年，暨為沒收銷燬之諭知（另施用第二級毒品部分，則據被告撤回其第二審上訴而告確定）；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、檢察官上訴意旨略稱：

（一）被告經查獲持有之甲基安非他命數量非少，純度達95％，參以被告自承其係以新臺幣（下同）6 萬元購入，足見價值不斐。惟觀之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，被告於民國104 年度僅有一筆19萬元之收入，無其他收入來源，則被告供述其於104 年間之經濟能力真實性，已非無疑。又依被告自承每天施用甲基安非他命數量，及衛生福利部食品藥物管理署106年1月25日FDA管字第0000000000 號函文所示一般施用毒品者對於甲基安非他命之耐受劑量等情，扣案甲基安非他命可供被告施用達216 日之多，顯逾合理範圍。再者，扣案甲基安非他命僅以透明夾鏈袋包裝，無任何防潮措施，被告為有毒癮之人，當知販入超過個人短期施用所需數量之甲基安非他命，將徒增毒品受潮耗損及為警查獲沒收之風險，是被告辯稱購入之甲基安非他命均供自己施用云云，實難採信。

（二）參以被告經原審法院以105 年度上訴字第2713號判決判處罪刑之104年1至3月間販賣甲基安非他命共7次犯行，其犯罪手法係每次以1萬元販賣18 公克之甲基安非他命；而被告為警查獲時所持有之甲基安非他命，係分裝為淨重約35餘公克（3袋）、17餘公克（6袋）、19公克（1 袋），分裝方式與其1日施用1公克毒品之慣性有違，反與其前揭販賣毒品之型態相似，本件並同時扣得電子磅秤1 臺、空夾鏈袋20個，與一般販賣毒品營利者之表徵相合，堪認被告一次販入鉅量甲基安非他命，非僅供己施用，而係意圖營利，以6 萬元之價格購買甲基安非他命10包，欲伺機販賣以牟利。原判決謂無從認定被告持有上開甲基安非他命係供販賣營利之用，未論處販賣第二級毒品未遂罪，有違反經驗及論理法則之違誤等語。

三、惟查：

（一）販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其必要構成要件。行為人是否基於營利之意圖而持有毒品，須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之；而是否有充分之證據資料，可得排除合理之懷疑，使法院形成行為人主觀上具有營利之意圖之心證，核屬事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

（二）原判決就起訴意旨認被告係意圖營利，基於販賣之犯意而販入甲基安非他命，供日後伺機對外販售，認被告係涉犯販賣第二級毒品未遂罪等語；以被告否認其有營利之意圖，本件亦欠缺證人指證、監聽譯文或通聯紀錄顯示被告有尋找買主之計畫、兜售、接洽、詢問販賣毒品之情事。而扣案之毒品、分裝袋、電子磅秤，並不限於販賣毒品所用，不足以該等物品推認被告主觀上有販賣營利之意圖。再以被告之前科紀錄顯示其係有毒癮之人，所辯稱為施用而購入甲基安非他命等語，非全然不足採信。被告於第一審審理時供陳其於案發當時之工作及經濟狀況等情，顯示其有1 次購買大量甲基安非他命供己施用之能力。且施用毒品者持有毒品數量受如何因素之影響，亦有為較便宜之價格、避免分次交易風險而大量購買毒品以備施用之可能。認本件既無積極證據足資認定被告持有扣案之甲基安非他命係供販賣營利之用，尚不得僅憑被告持有甲基安非他命之數量甚多，即以販賣未遂之罪相繩，基於罪疑唯輕原則，為有利於被告之認定，說明起訴書認被告涉犯販賣第二級毒品未遂之罪，尚有未洽，而變更起訴法條，論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之理由。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

（三）按犯罪事實應依證據認定之，如無可資認定事實之積極證據，即不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，直接推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品。稽之卷內資料，被告於警詢時供稱其係向姓名不詳、綽號「阿傑」之成年男子購買甲基安非他命10包，買來時即已分裝好等語（見偵字第10574號偵查卷第8至9 頁），此外並無卷證資料顯示係由被告將購入之甲基安非他命分裝為10包。檢察官並未提出其他積極之證據，上訴意旨以稅務資料顯示被告於案發當時之收入金額、所持有甲基安非他命之數量、純度、價值、潮損及被查獲沒收之風險、一併扣得之物品、甲基安非他命分裝之重量與被告前案犯罪型態相同等情，認被告之辯稱難以採信，指摘原判決有適用法則不當之違法云云，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，憑己之見，指為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭