最高法院106年度台上字第69號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 106年度台上字第69號

上訴人

周世耀

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國104 年12月24日第二審判決（104 年度上訴字第760 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第2018、3031號，103 年度少連偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人周世耀有其附表（下稱附表）一編號1 轉讓禁藥、編號2 販賣第二級毒品、編號3 非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行，因而維持第一審有關附表一編號1 、2 所處有期徒刑7 月、7 年2 月及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。另撤銷關於附表一編號3 不當之判決，改依想像競合犯之規定，從一重論上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪（累犯），處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金易服勞役折算標準及相關之沒收。就上開3 罪所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑9 年（另附表一編號4 恐嚇危害安全罪部分已確定）。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠上訴人於警詢及偵查中，固自白有附表一編號1 、2 轉讓禁藥、販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡順和之犯行，但此係因胃疾發作，為求交保而為不實之供述，本不可採信。又原判決認上訴人於民國102 年12月12日下午16時17分許，以電話與蔡順和聯絡後，為附表一編號2 販賣第二級毒品之犯行。惟上訴人於當日17時許，在嘉義縣水上鄉忠孝街發生車禍，17時30分仍在車禍現場，18時至警局製作筆錄，自不可能在上揭時間販賣毒品；證人蔡順和亦於審理中具狀指稱因與上訴人間有金錢糾紛，為報復始誣攀云云。本件並無證據證明上訴人有販賣毒品、轉讓禁藥之行為，原判決認事用法違反無罪推定原則。

㈡上訴人於原審請求傳喚證人蔡順和交互詰問，因蔡順和另案遭通緝而未到庭，現知悉蔡順和已遭逮捕收押，請求重新傳喚調查。

㈢上訴人為單親家庭，自幼因欠缺管教，致涉多起刑案，現上訴人有自己之家庭、子女，已知悔悟。且所持有之槍枝、子彈，原係93年間親友寄放，先前被查獲部分已判決執行完畢，本件查獲剩餘之槍、彈既為前案所留存，自應從寬處理。原判決未予審酌，仍量處如附表一編號1 、2 、3 之重刑，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑9 年，實屬過苛，違反比例原則，適用法規顯有違誤云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人蔡順和、陳惠湘、陳裕凱、邱禹霖之證述，卷附通訊監察書、通訊監察譯文、警員職務報告書、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103 年4 月1 日刑鑑字第1030022294號鑑定書、刑事警察局103 年11月25日刑鑑字第1038000585號函，及扣案槍枝、子彈等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有轉讓禁藥、販賣第二級毒品，及無故持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意及犯行。原判決並說明：警員陳裕凱、邱禹霖均具結證稱：前往看守所製作筆錄時，僅告知上訴人依毒品危害防制條例相關規定，自白可減輕其刑，並未提及自白可獲檢察官交保之事；且轉讓禁藥、販賣毒品之罪刑不輕，若果無涉案，豈有為求交保而自承重罪之理；況本件警方已取得購毒者蔡順和之證詞及通聯監察資料，警員實無違法詢問之動機，而認上訴人之自白具任意性，得採為證據（見原判決書第5 至6 頁）。又上訴人自白之動機為何，屬其內心之意思，本有多種可能性，故在警詢、偵查中之自白若無偵查機關不法取證之情形，自不能執其動機而否定自白之任意性。具任意性之自白輔以補強證據，自足為不利上訴人之認定。原判決另依卷附交通部公路總局嘉義區監理所違反道路交通管理事件裁決書、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、道路交通事故調查筆錄、酒精測定紀錄表、現場照片，及警員許華宗所製作之職務報告書等證據，說明：上訴人於102 年12月12日17時許，在嘉義縣水上鄉○○村○○街000 號前發生車禍，而在現場等候員警到場處理，迄17時40分處理完畢後，自行於18時前往警局製作筆錄，於18時30分離開警局，而自車禍現場至警局期間，上訴人係使用何種交通工具，路線如何，與何人接觸，警員均不清楚，有職務報告書可稽。而對照附表二編號2 第3 、4 通之通聯對話，上訴人於車禍後並未取消與蔡順和之約會，並囑蔡順和先上車等候。而蔡順和亦證稱：因上訴人發生車禍，17時30分先拿3500元，10幾分鐘後才交付安非他命等語，據此蔡順和所述收受毒品之時間，即上訴人離開車禍現場前往警局之時間，上訴人所辯車禍處理中，未交付毒品云云，尚無可採。且附表二編號2 第5 通同日21時27分之通聯對話，係蔡順和向上訴人抱怨該日所購得之甲基安非他命品質不佳或數量短少，顯見上訴人當日確與蔡順和交易毒品，蔡順和事後具狀指稱為金錢糾紛而誣攀，與卷內證據資料不符，係迴護上訴人之詞，不可採信（見原判決書第9 至12頁）。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴意旨仍謂：為求交保而自白，該自白不可採信，因車禍未交易毒品云云，均係就原判決已明白論斷之事實，就證據取捨之職權行使，重為事實爭執，難認係合法之第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。本件上訴人及其辯護人於第一審審理中，已捨棄對證人蔡順和對質詰問之權利（見第一審卷㈢第4 頁），是上訴人已自行捨棄對證人蔡順和之詰問，其詰問權並未受剝奪。其在原審已同意證人蔡順和在警詢及偵查中具結之證言有證據能力（見原審卷第143 頁），另對已捨棄之證人蔡順和請求詰問。而法院對此已捨棄之權利又重新聲請調查之情形，自得審酌訴訟進行之情形，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於公平正義決定，非一經聲請必為調查。原判決既已說明依卷內訴訟資料，事證已明，且蔡順和另案通緝中，無再為傳喚蔡順和之必要而不予調查，所進行之程序，尚無違法可指。又本院為法律審，除依刑事訴訟法第394 條第1 項但書規定，得為調查之事項外，並不調查事實及證據。上訴意旨雖謂蔡順和現已被通緝查獲，請求再予傳訊云云，本院無從審酌。

㈢又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。原判決就上訴人所為，已具體審酌刑法第57條科刑之一切情狀（見原判決書第21頁），在罪責原則下，量處如附表一編號1 、2 、3 所示之刑，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑9 年之刑度，客觀上既未逾越法定刑度，又無濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨就原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣至其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭