最高法院一○六年度台抗字第一八號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○六年度台抗字第一八號

抗告人

張樵寬

上列抗告人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年十一月二十五日定應執行刑之裁定（一０五年度聲字第九三九號，聲請案號：台灣高等法院台南分院檢察署一０五年度執聲字第四四二號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定略以：抗告人即受刑人張樵寬犯原裁定附表編號１至（以下僅記載編號序列）所示各罪，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）及原審法院先後判處如各該編號所示之刑，均經分別確定在案。檢察官以編號１至所示各罪符合數罪併罰之規定，聲請定應執行刑，係屬正當，因而裁定抗告人應執行有期徒刑四年二月。

抗告意旨略稱：編號１、２部分，曾經台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）以一０四年度執字第一六八七號，執行有期徒刑一年二月完畢。原判決將已執行完畢之編號１、２部分，再與編號３至部分合併定其應執行刑，令抗告人再執行有期徒刑四年二月，顯有違誤，請撤銷原裁定等語。

惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再二以上之裁判定其應執行之刑者，係以各裁判之宣告刑為準；雖數罪之刑曾經裁判定其應執行之刑，然因另案確定判決又合於數罪併罰之要件，而有另定執行刑之必要者，原裁判所定之應執行刑即隨之失其效力。縱原裁判所宣告之刑或所定之應執行刑先予執行完畢，亦僅生檢察官於指揮執行其重定之應執行刑時，就形式上已執行完畢部分，予以折抵扣除之問題而已。查：

㈠原裁定有關檢察官聲請就編號１至所示之罪定應執行刑乙節之論述，有卷內資料可稽（見原審卷第一七至一七五頁。另按：①編號１、２部分：本院一０四年度台上字第二七四號判決係從程序上駁回抗告人之第三審上訴，而抗告人之第二審上訴，則係經原審法院一０三年度上訴字第八八七號判決以其未敘述具體理由，不合法定程式而予駁回，是此部分之確定判決仍為台南地院一０二年度訴字第一０八一號判決。②編號３至部分：本院一０五年度台上字第二六四六號判決係從程序上駁回抗告人之第三審上訴，此部分之確定判決仍為原審法院一０三年度上訴字第八八七號判決。原裁定附表「確定判決」欄之「法院」、「案號」部分之記載有誤）。參酌編號３至部分，曾經定應執行有期徒刑三年四月，加上編號１、２未定應執行刑部分之宣告刑（按：台南地檢署一０四年度執字第一六八七號係暫執行有期徒刑一年二月《見原審卷第八一頁之執行指揮書》），合計為有期徒刑四年六月。原裁定於編號１至各刑中之最長期（有期徒刑九月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑七年九月）以下，酌定其應執行有期徒刑四年二月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

㈡編號１、２之宣告刑縱使曾經檢察官先予執行在案，揆諸上開說明，僅屬檢察官指揮執行原裁定所定應執行刑時如何扣抵之問題，要與原裁定之合法性無涉，亦不發生重複執行之問題。

綜上，抗告意旨無非執抗告人個人之主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，應認為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭