最高法院一○六年度台抗字第四四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○六年度台抗字第四四號

抗告人

林金貴

選任辯護人

羅秉成 律師

　　　　　　鄭植元　律師

　　　　　　林岡輝　律師

上列抗告人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年十一月三十日駁回聲請再審及停止刑罰執行之更審裁定（一○五年度聲再更㈠字第二號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。又同條第三項亦規定「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。其修法理由已說明「本款所稱之新事實或新證據，包括原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內」。足見所謂「新事實」或「新證據」，其證明程度，祇要單獨或與先前之證據綜合判斷結果，合理相信足使受有罪判決之人應受上開較有利判決時，即為已足。至是否確能為較有利之判決，屬裁定開始再審後，按通常審判程序依嚴格證明調查判斷問題。

二、抗告人甲○○提出半身照片及該照片之光碟影像檔，主張為新證據部分：

㈠抗告人提出之該照片光碟上有「96.3.5」之文字，其主張是日為拍攝日期。而拍攝該照片之花雕禮服攝影社負責人林寶安於聲請再審程序調查時證稱：「（問：《提示抗告人提出之花雕數位影像館光碟》這個光碟是否由你所提出？）《閱覽後回答》這不是我提出來的，但是我們公司拍攝的沒有錯；當初羅律師拿這個光碟給我看的時候，問我說這個光碟是不是我們店裡拍的，我可以確認的是這個光碟是我比較早期的時候，我自己製作的光碟，打開光碟內容也可以確定那是我早期也就是90幾年間的拍攝手法」、「可以確定的是裡面的拍照檔案會有拍照當時的原始檔案當時製作的時間。」、「（問：外面有寫甲○○96.03.05，這是你寫的？）這是我們店裡的作業方式，這是我們店裡面弄的。」、「（問：上面記載的96.03.05時間是拍照時間？）是拍照的時間，也就是96年3 月5日」（見原裁定第八頁)，如果無訛，則抗告人主張民國九十六年三月五日係該照片之拍攝日期，尚屬有據。

㈡原審將上開照片之影像檔送鑑定，經法務部調查局鑑定結果為：「該照片檔案並非原始檔，經以該局Amped FIVE影像鑑識設備檢視光碟內『甲○○-O k.JPG』檔案中EXIF（可交換圖像文件格式）內容之修改（Modifi cation）、存取（Access），及生成（Creation）之日期均為（西元）2007年3月6 月14時5分16秒，並於（西元）2007年3月6日14時4分45秒以Adobe photoshop CS2 Windows 版影像處理軟體修已儲存。由上述先後時序判斷，前者『生成（Creation）日期時間』，可能係該影像檔案燒錄至光碟儲存時，燒錄軟體程式產（生）之生成日期時間。惟僅憑該影像檔案EXIF資訊內容，無從得知其原始製作（拍攝）日期時間」（見原裁定第八、九頁），原裁定因而認定抗告人所提出之影像檔上之時間並非拍攝日期。然上開鑑定結果僅說明該照片影像檔案之生成日期時間為燒錄之時間，未說明影像之拍攝時間，顯然該鑑定結果並未否定林寶安所為拍攝日期為九十六年三月五日之證詞。原裁定竟據以認林寶安證詞不足採，尚未有洽。

三、㈠行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）鑑定抗告人頭髮生長速度之監測報告說明「有關人體毛髮生長速度，會隨個體差異、年齡、性別、季節及疾病而會有生長速度之差異，且數據範圍變化頗大」、「抗告人28 天期間，其毛髮生長平均長度為10.05公釐（mm），平均生長速度為0.359公釐/天，其生長速度與皮膚科教科書所載數據符合（0.37 公釐/天）」、「查緝專刊上手繪圖為披肩髮型，抗告人之證件照為露耳西裝頭，105年6月29 日測量抗告人耳孔柔和垂下及肩之距離為14 公分（140公釐）左右」，有高雄榮總以105 年5月26日高總管字第0000000000號函、105 年7月7日高總管字第0000000000號函所附之毛髮生長監測報告附卷可按 (見原裁定第九、十頁）。

㈡原確定判決所採用九十六年五月九日查緝（協）尋專刊上相片、手繪圖畫相之兇嫌為披肩髮型，有上開專刊在卷可憑（見原審聲再四四號卷第七四、七五頁）。苟上開半身照片確係九十六年三月五日所拍攝，依上開監測報告說明及抗告人頭髮生長速度，則抗告人拍照時之露耳西裝頭，經過六十五日，是否能達到查緝（協）尋專刊上所示之嫌犯頭髮長度，即非無疑。

㈢上開之監測報告乃依統計資料之平均值所作成，就形式上觀察，確有動搖原確定判決之可能。原裁定空泛謂「此次毛髮鑑定已約有9年之久，其間抗告人之頭髮生長速度是否因年齡、身體狀況之改變而有變化，不得而知，自不得據此次鑑定結果，即為抗告人於案發期間其頭髮生長速度必如高雄榮總鑑定結果」（見原裁定第十頁），尚屬無稽。

四、抗告人提出中央研究院資訊科技創新研究中心副研究員兼中心副主任王鈺強採用2D影像轉成3D模型，然後利用該3D模型做比對鑑定方法（下稱3D鑑定方法）之報告，據為新證據部分：

㈠依上開3D鑑定方法之報告說明，係交叉比對本案於案發處拍攝到之疑似行兇者之畫面（照片1），及上開影像檔照片（照片2 ）、抗告人於九十三年四月八日於法務部矯正署臺東監獄泰源分監拍攝之照片（照片3 ）、抗告人於九十六年一月五日向高雄縣大寮戶政事務所（已改制為高雄市大寮區戶政事務所）申請換發國民身分證上之照片（照片4 ），結論為：⒈照片1與照片2 不屬於同一人之可能性較高。⒉照片1與照片3 不屬於同一人之可能性較高。⒊照片1與照片4不屬於同一人之可能性較高。⒋照片2與照片3屬同一人之可能性較高。⒌照片3 與照片4屬同一人之可能性較高。⒍照片2與照片4 屬同一人之可能性僅略低於屬不同人之可能性，有臉部辨識資訊意見書附卷可參（見原裁定第十一頁）。

㈡上開3D鑑定方法，係依原確定判決前未存在之技術所為鑑定，其報告已認定抗告人上開半身照片，與案發處拍攝到之疑似行兇者之畫面，不屬同一人之可能性較高。自有推翻原確定判決據為論處罪刑事實之可能。原裁定雖謂「鑑定結論雖就照片2與照片4屬同一人之可能性認僅略低於屬不同人之可能性，惟由之仍可知此種3D鑑定方法之正確性，非無值商榷之處，亦即以該鑑定方法所為之鑑定，仍有產生錯誤之可能」，而認該鑑定報告不屬聲請再審之新證據。然上開鑑定既係就原有證據進行鑑定，得使原確定判決之事實基礎受有合理懷疑存在，且足使抗告人應受較有利判決，即屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之新證據，原審未再詳為調查，僅以該鑑定有產生錯誤可能之不確定論述，而謂非新證據，殊嫌速斷。

五、綜上所述，抗告人提出之上開照片、影像檔、監測報告及3D鑑定方法報告，與卷內證據綜合判斷，既有合理之懷疑，足使原確定判決所認定之事實產生動搖，得使抗告人受較有利之判決，能否謂非屬有利於抗告人之新證據，饒有研求餘地。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由。爰將原裁定撤銷，由原審更為適當之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭