最高法院一○六年度台抗字第七七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○六年度台抗字第七七號

抗告人

蔡昇祐

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年十二月二十二日定應執行刑之裁定（一０五年度聲字第二二三五號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署一０五年度執聲字第九二四號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以：

㈠抗告人即受刑人蔡昇祐犯原裁定附表編號１至４（以下僅記載編號序列）所示各罪，經台灣台中地方法院及原審法院先後判處如各該編號所示之刑，均經分別確定在案。

㈡編號１所示得易科罰金、得易服社會勞動之罪，與編號２至４所示不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，合於刑法第五十條第一項但書情形，依同條第二項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。

㈢檢察官經抗告人請求就編號１至４所示之罪合併定其應執行之刑，有卷附抗告人民國一０五年十二月二日之請求定應執行刑調查表可稽，因認檢察官據此聲請為正當，爰裁定抗告人應執行有期徒刑八年九月。

抗告意旨略稱：編號１部分，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官以一０五年度執字第一五二一號易科罰金執行完畢，不得再合併計入應執行之刑。又編號２、３部分，曾經原審法院一０五年度上訴字第三四一號判決應執行有期徒刑一年二月確定；是編號２至４部分，合計僅有期徒刑八年八月。原判決將已執行完畢之編號１部分，再與編號２至４部分合併定其應執行刑，令抗告人再執行有期徒刑八年九月，顯係違背法令等語。

惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再二以上之裁判定其應執行之刑者，係以各裁判之宣告刑為準；縱原裁判所宣告之刑先予執行完畢，亦僅生檢察官於指揮執行其重定之應執行刑時，就形式上已執行完畢部分，予以折抵扣除之問題而已。查：

㈠原裁定有關檢察官聲請就編號１至４所示之罪定應執行刑乙節之論述，有卷內資料可稽（見原審卷第四至三八頁。另按：編號４部分，本院一０五年度台上字第二八六四號判決係從程序上駁回抗告人之第三審上訴，此部分之確定判決仍為原審法院一０四年度上訴字第一五００號判決；原裁定附表編號４之「確定判決」欄之「法院」、「案號」部分之記載有誤）。參酌編號２、３部分，曾經定應執行有期徒刑一年二月，加上編號１、４未定應執行刑部分之宣告刑，合計為有期徒刑八年十一月。原裁定於編號１至４各刑中之最長期（有期徒刑七年六月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑九年二月）以下，酌定其應執行有期徒刑八年九月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

㈡編號１之宣告刑縱使曾經檢察官先予執行在案，揆諸上開說明，僅屬檢察官指揮執行原裁定所定應執行刑時如何扣抵之問題，要與原裁定之合法性無涉，亦不發生重複執行之問題。

綜上，抗告意旨無非執抗告人個人之主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，應認為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭