最高法院106年度台上字第1121號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1121號

上訴人

王娟娟

選任辯護人

郭怡青律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年8月24日第二審判決（104 年度上訴字第2997號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第12654、12663、12665號，104年度偵字第501、1605 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人王娟娟與劉榮祥（經第一審判處罪刑確定）為乾姊弟關係，渠等明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於（一）民國103年7月26日21時許，在桃園縣中壢區信陽街皇家賓館路口，以新臺幣（下同）1000元價格販賣不詳數量之海洛因與余秀滿，由劉榮祥當場向余秀滿收取現金700元，余秀滿於事後委託上訴人轉交剩餘價金300元與劉榮祥（下稱第一次）；（二）由劉榮祥於103年7月31日晚間某時許，交付海洛因0.6公克與上訴人，委由其於103年8月1日上午9時許，在同上賓館內交付與余秀滿，以3000 元價格販賣海洛因0.6公克，嗣劉榮祥向余秀滿收取價款2000元，剩餘1000 元價金則抵償上訴人積欠余秀滿之債務，上訴人因此獲取販毒所得1000元（下稱第二次）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，2罪，各處有期徒刑15 年2月，應執行有期徒刑15年4月，並為沒收之宣告。固非無見。

惟查：

（一）受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用，而為施用者代購毒品或介紹購毒者與販毒者聯絡購買毒品之情形，僅屬幫助施用；若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣。

原判決理由援引：余秀滿於原審審理時證稱：伊介紹上訴人至皇家賓館上班，上訴人看伊不舒服，伊告稱買不到毒品很難過，上訴人表示其乾弟弟有門路，給伊劉榮祥之電話號碼，叫伊打電話給劉榮祥；劉榮祥於原審審理時證稱：伊於103年7月26日接到余秀滿電話後，於當天傍晚或晚上有與余秀滿會合交付1 小包海洛因，余秀滿當時給伊700元，並說剩下的300元託上訴人帶回來給伊各等語。而以余秀滿、劉榮祥就上訴人參與海洛因交易情節，所述相互吻合；劉榮祥於接到余秀滿來電時，絲毫未詢問余秀滿要購買何種毒品、數量若干、價金為何，隨即應允販賣，可見上訴人已先與劉榮祥聯繫余秀滿欲購買海洛因之事，劉榮祥始致完全未感意外而合意販賣。可徵上訴人與劉榮祥確有共同販賣海洛因之犯意聯絡（原判決第3、4頁）。而為不利於上訴人之認定。

然依上開余秀滿所陳，係上訴人見余秀滿不舒服，始向余秀滿介紹向劉榮祥聯繫購毒。而劉榮祥所稱：余秀滿當時給伊新臺幣700元，並說剩下的300元「託上訴人帶回來給伊」云云。依其語意，係余秀滿託上訴人帶300元給劉榮祥。似屬余秀滿交300元與上訴人，由上訴人幫余秀滿付款與劉榮祥，而非幫劉榮祥收款。如果無訛，則據此能否認定上訴人與劉榮祥共同販賣毒品，已待商榷。又原判決理由以：上訴人須獨立負擔扶養子女費用、房租等生活開銷，而於本件同時經查獲施用毒品甲基安非他命，經原審法院判處罪刑確定，可徵上訴人尚須支付施用毒品費用，其每月2 萬多元之收入難認足敷使用，自須藉由販毒獲取利潤始足支應，應可認定其意圖營利而分別為前開販毒行為云云（原判決第 5頁倒數第4行至第6 頁第9行）。然依原判決認定之事實，上訴人於第一次販賣毒品，並無所得；於第二次則由余秀滿應付之價款中之1000元抵償上訴人積欠余秀滿之債務等情。縱若屬實，以如此之「利潤」，遽謂其足以支應其日常生活開銷及施用毒品所需，而具有販賣毒品以營利之意圖。與經驗法則與論理法則是否無違，亦非無研求之餘地。

（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。依卷內資料，余秀滿103年11月20日於警詢陳稱：103 年7月26日早上9 點時許，我向王娟娟告知有購買一級毒品海洛因的需求，後來王娟娟將綽號「阿祥」之男子的電話號碼給我，要我自己跟對方談；另稱：第二次購買時，因我錢不夠，且上訴人欠我2000元，因為我和上訴人在同一地點工作，所以103 年8月1日早上跟上訴人說我想找「阿祥」，但上訴人要我主動與「阿祥」

聯繫，後來「阿祥」主動打電話給我，我告訴他要買3000元的一級毒品海洛因，他說人在外縣市會很晚才回來，所以會請上訴人隔日工作時帶來給我，103 年8月2日時上訴人有將一級毒品海洛因交付給我，但當時我錢不夠而且上訴人有欠我2000元，所以不足額的部分我請上訴人代墊，但上訴人要我自己問「阿祥」是否可以，所以當下我沒將錢給上訴人，103年8月2日晚上9點時許去「阿祥」的租屋處把2000元給他，並詢問不足額的1000元是否能請他找上訴人拿，他說可以（103年度偵字第12654號卷五①第195、198頁）。同日於檢察官訊問時證稱：第一次我拿200至300元給上訴人，請上訴人轉交劉榮祥；第二次我在上班時，我有問上訴人，上訴人叫我自己打電話給劉榮祥，劉榮祥說當時他不在中壢，等他回來再說，後來他回來時太晚了，劉榮祥打電話跟上訴人說，他可能在我們下班前趕不回來，上訴人跟我說這情形，我就跟上訴人說請他明天上班，再把海洛因帶過來，我再拿錢給劉榮祥。所以8月1日上午9點多上訴人就帶海洛因1小包過來給我，我跟上訴人說，錢我會再給劉榮祥，我在晚上7 點多打電話給劉榮祥，跟他說等我老公吃完飯，我才有錢，再拿3000元給劉榮祥，後來我就拿2000元到劉榮祥租屋處給他，剩餘的1000元，因為上訴人有欠我錢，我就說那1000元請上訴人幫我還，劉榮祥有答應（同上卷第224頁）。於原審證以：「因為當時我剛好5月份生小孩，我一直沒有施用毒品，剛好那天美沙冬沒有喝到，上訴人看我不舒服，問我怎麼了，我說我沒有喝美沙冬很難過，找不到東西可以買，他說他乾弟弟有門路，而把劉榮祥電話給我，叫我自己打電話。」「上訴人問我為何不舒服，我才說我沒有喝到美沙冬，我跟上訴人說要等到明天下午才可以喝到，所以上訴人才說幫我聯絡劉榮祥。」（原審卷三第118頁背面、第119頁）。而劉榮祥於103年11月20 日警詢供稱：第一次交易毒品跟上訴人沒有關係，上訴人只是打電話問我（有）沒有接到余秀滿電話而已等語（103年度偵字第12654號卷一第57頁）。於偵查中稱：第一次是余秀滿託上訴人拿300元給我云云（同上卷六第51 頁背面），此亦據余秀滿於原審審理時確認無訛（原審卷三第121 頁背面）。又劉榮祥於第一審承認上開二次販賣毒品與余秀滿，但供稱：「只有我自己所為」，至於300 元則是「因余秀滿委託上訴人拿給我，他們在同處上班。」（第一審卷一第88頁背面）。復於原審證以：「針對王娟娟因為我的案件而牽涉我感到抱歉，我是盡我所能替她爭取。有無打電話或幫我帶300 元也好，她不應該是站在我的立場，而是應該站在余秀滿即施用者的立場解釋才合理。因為1000元的毒品並沒有其他利潤可圖，且王娟娟並沒有施用海洛因的習慣，所以她根本沒有任何的犯案動機。」（原審卷三第123 頁背面）。以上余秀滿、劉榮祥所述如果不虛，則上訴人之本意似係幫助余秀滿向劉榮祥購買毒品；而第二次應付與劉榮祥之1000元，亦屬由上訴人代余秀滿支付與劉榮祥，縱劉榮祥未向上訴人索取，則為劉榮祥對上訴人之免除，能否據此即謂係上訴人因與劉榮祥共同販賣毒品之利得，非無研求之餘地。原判決未綜合全部證據，予以勾稽說明，復對以上有利於上訴人之證據，未說明摒棄不採之心證理由，遽為不利於上訴人之判決，即有判決不備理由之違背法令。

上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭