最高法院106年度台上字第1343號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第1343號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官蔡宗熙

上訴人

即被告

林春枝

選任辯護人

林富華律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年1 月25日第二審判決（105 年度上訴字第1260號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第3593、5624號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告林春枝有其事實欄所載行使偽造、變造私文書，公務員登載不實文書，及利用職務上之機會詐取財物之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯從一重論以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物共258 罪，各處原判決附表所示之刑，應執行有期徒刑3 年8 月，褫奪公權3 年，及為相關沒收諭知之判決，固非無見。

二、惟查：

㈠貪污治罪條例之適用主體為公務員。又稱公務員者，為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，貪污治罪條例第2 條及刑法第10條第2 項第1 款定有明文。而刑法第10條第2 項第1 款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員；其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關；又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150 條之法規命令與第159 條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可；至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內，依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」。本件原判決認定被告林春枝係因「泰安鄉公所行政室承辦總務之村幹事涂瑞華業務繁忙，行政室主任賴容裕即指派林春枝協助村幹事涂瑞華協助辦理泰安鄉公所總務及小額採購職務，並自99年5 月起，由行政室主任賴容裕及村幹事涂瑞華授權，涂瑞華並交付其職名章及私章予林春枝，使林春枝以涂瑞華之名義，協助辦理泰安鄉公所總務及小額採購等職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員」。然被告係自民國93年1 月1 日起至103 年12月31日止，依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」受泰安鄉公所聘僱為約僱人員，依雙方所訂「苗栗縣泰安鄉公所約僱人員契約書」所載，被告本負責一般行政、鄉誌編纂、圖書館管理等相關業務，自98年起為一般行政業務，實際職掌內容依職掌表所載，則係負責一般資料登錄、彙整、發包中心各課室採購案件登錄上網招標至決標作業及臨時交辦事項等職務（見103 年度他字第1211號偵卷㈠第17頁) ，並無協助村幹事辦理總務、小額採購業務及核銷之工作。雖行政室主任賴容裕指派被告協助村幹事涂瑞華辦理總務及小額採購職務，此項工作分配與所簽訂之「苗栗縣泰安鄉公所約僱人員契約書」所載工作及職掌表之內容似有不符，則被告此部分工作究係一般性內部事務分配，或係臨時支援而屬臨時交辦事項，此變動是否符合「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」，未見說明。而行政室主任賴容裕於104 年7 月20日法務部廉政署中部調查組詢問時，證稱：（林春枝是否有經過你或涂瑞華的授權辦理上開核銷業務）我雖然在公開場合沒有明示林春枝協助辦理核銷業務，但我是默許林春枝辦理上開核銷業務，而林春枝也有得到涂瑞華的授權，才可以於辦理核銷業務時，使用涂瑞華的職章。…大約在99年5 月份，因涂瑞華業務較忙，也授權林春枝辦理核銷業務，並代理涂瑞華核章（見104 年度偵字第3593號卷㈠第12頁），似指其並未指示被告辦理本件核銷業務，僅係事後知情而未加以制止；另證人涂瑞華於偵查中亦證稱：我是自99年間至 103年10月兼任泰安鄉公所總務，兼任總務期間負責泰安鄉公所文具、消耗物品採購及鄉長公關費、特別費的核銷，林春枝是協助我辦理泰安鄉公所經費核銷、小額採購請購、核銷的業務，後來我授權林春枝以我名義製作文書並蓋我職章來辦理經費申請核銷、小額採購請購核銷的業務，但我並無同意林春枝做違法的事等語（見104 年度偵字第3593號卷㈢第 1頁反面、第2 頁正面），則涂瑞華將己身工作交由被告辦理，且由被告逕持涂瑞華職章製作核銷文書，以涂瑞華名義簽請核銷，顯逾越一般協助工作之範圍，且涂瑞華是否有此授權之權限，亦非無疑。而類此工作型態，究係授權、代理、代行，適法性及其法律依據如何，均不明確，尚有疑義。原審未為調查釐清，並為必要之說明，即認被告已由行政室主任賴容裕及村幹事涂瑞華授權，係具法定職務之公務員，自有調查未明及理由不備之違誤。

㈡原判決認被告偽造、變造不實收據後，據以黏貼於黏貼憑證用紙，於機關內部層轉核章之行為，係構成刑法第216 條、210 條之行使偽造、變造私文書罪（見原判決第11頁倒數第9 行）。復認「被告製作請示單及黏貼憑證用紙後，逐級轉呈辦理請款程序部分，僅屬機關內部職務上之層轉行為，與一般所謂行使必行為人持用該不實文書而對內容有所主張之情形有別，當無從另論以行使之罪」（見原判決第17頁倒數第6 行），而僅論以刑法第213 條之公務員登載不實文書罪，而無行使之罪。然據原判決犯罪事實欄所載，本件被告係將不實之收據黏貼於「泰安鄉公所黏貼憑證用紙」，及盜用涂瑞華之職名章於該憑證用紙之「會簽單位（登記消耗用品）」及「經手人」欄位，並於付款方式欄位填寫本款項由涂瑞華先行墊付，以虛偽記載該憑證用紙，再層轉核章，末送交予不知情之出納人員，向泰安鄉公所申請核銷經費。」（見原判決第2 頁倒數第11行以下），則被告所偽造或變造之不實收據，既已黏貼於「黏貼憑證用紙」，已成為被告所製作公文書之一部分，無從分割。且黏貼憑證用紙所附之收據既為被告所偽造或變造，則被告所為應已構成刑法第213 條公務員登載不實文書罪，被告其後持附著不實收據之黏貼憑證據以層轉上級，自係向上級主張有此費用之支出及代墊之事實，能否謂無主張所登載不實文書，而無行使之行為，原審以此撤銷第一審關於行使之認定，僅論以公務員登載不實文書罪，其適用法則非無研求餘地。

㈢原審對被告所為是否屬其公務員權限之依據，未見說明；另對被告是否行使公務員登載不實之文書未予釐清，遽認被告所為係行使偽造、變造私文書，公務員登載不實文書，及利用職務上之機會詐取財物之犯行，依想像競合犯從一重論以利用職務上機會詐取財物罪，尚嫌速斷。檢察官及被告執此上訴指摘原判決不當，依前揭說明非無理由。上開事實未明，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭