最高法院106年度台上字第1955號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1955號

上訴人

李宸宇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年9月13日第二審判決（104 年度上訴字第 212 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字第344、368、588號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分

一、本件原判決撤銷第一審上訴人李宸宇關於如其附表（下稱附表）二編號1、2部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯如附表二編號1、2所示販賣第一級毒品（累犯）共二罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。

㈡本件上訴人始終否認有證人馮榮俊所指證上開販賣「海洛因」毒品之犯行，原判決固依據馮榮俊之證詞，及附表三編號

一、二所示通訊監察譯文，說明上訴人與馮榮俊互相熟識，該等通訊監察譯文乃上訴人與馮榮俊間交易毒品「海洛因」之通話內容，譯文所載「打台阿」係馮榮俊要向上訴人購買毒品之暗語，譯文中雖無「打幾台」等涉及毒品數量、交易金額之對話，如何無礙憑以認定馮榮俊指證上訴人販賣毒品「海洛因」之次數、金額為實在。惟原判決對於上開交易之毒品究否確係「海洛因」，並未說明其所憑依據，即全憑馮榮俊之說詞，遽以認定，其採證自屬違反證據法則。蓋如依上開僅顯示相約見面或確認所在地點之通訊監察譯文內容，即得謂馮榮俊所指證上訴人販賣之毒品種類為「海洛因」係屬實在，設若其係證稱購買之毒品為第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命等等，是否亦得以認定其所述非虛，而論處上訴人販賣第二級或第三級毒品罪刑？其不合事理至明。案關重典，原判決未詳加析究，遽以論處販賣第一級毒品重刑，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。

三、上訴意旨指摘原判決全憑馮榮俊之指證，遽以認定上訴人有上開犯行，為有理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於附表二編號3 至10所示罪刑及無罪（被訴轉讓第一級毒品）部分之判決，改判仍論處上訴人犯如附表二編號3 至10所示販賣第一級毒品共八罪刑（均處有期徒刑），另論處上訴人犯轉讓第一級毒品共二罪刑，及維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決（以上各罪均累犯），駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認有販賣與轉讓毒品海洛因各犯行之供詞，及所辯其曾因毒品海洛因與蘇英美、劉鴻仁發生口角，該二人與方慶龍、沈仁傑均有未經其同意，即拿取其所有之毒品海洛因施用各語，認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，針對證人劉鴻仁於審判中翻異前詞，如何不可採取，復已論述明白。

三、刑事訴訟法第159 條之2 所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷，以自由證明為已足。此傳聞例外之可信性要件，包括被告以外之人先前之陳述係出於「自然之發言」，例如被告以外之人在警局應詢時，被告尚未緝獲或到案，並無任何人情壓力，而審判中則有同時在庭之情形，經審酌判斷比較其審判外與審判中陳述之外部情況，認其審判階段受到被告或外力干擾，先前之陳述係出於「自然之發言」而比較可信。至於「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。卷查，證人劉鴻仁於第一審證述其委託上訴人代為購買毒品海洛因，與其警詢時指證其向上訴人購買毒品海洛因有所不符，原判決理由欄甲之貳，衡酌劉鴻仁於警詢係基於自由意志下所為之陳述，並較為坦然，未受外力干擾，而無審判中面對上訴人之壓力，或遭受外力影響致有迴護上訴人之可能，執為認定其審判外之警詢陳述具有較為可信之情況。另已扼要說明劉鴻仁於審判中更異前詞之處，無法再取得與其先前相同之陳述內容，而有使用其警詢陳述之必要。按之卷內資料，委無不合。又除去原判決併以訊問時間與案發時間相距之長短，作為審判外陳述可信性之說明，仍無礙於上開審判外陳述證據適格之認定。另原判決就證人劉鴻仁於審判中翻異前詞，所為迴護上訴人之證詞，業已載述如何不可採信之理由，則劉鴻仁於另案偵查中所為與前開審判中具同質性之證言，亦應一併排除，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄劉鴻仁於另案偵查中之證言，亦於判決本旨無何影響，究非理由不備，原判決就附表二編號8 至10論處上訴人罪刑，亦難謂有違反證據法則之違法。

四、原判決認定上訴人有附表二編號3 至7 所載販賣第一級毒品海洛因予蘇英美之犯行，係依憑上訴人供承蘇英美曾向其索討海洛因，證人蘇英美於警詢之陳述，佐以上訴人與蘇英美間通訊監察譯文，敘明蘇英美於警詢時，陳述交易毒品海洛因之方式與卷附通訊監察譯文相符，且該通訊監察譯文內容僅確認雙方位置及相約見面地點，與一般親友閒話家常之對話有別，蘇英美於警詢之初與嗣後所供相異如何與常情無悖，且上訴人及其辯護人對於原審勘驗蘇英美警詢錄音光碟，對勘驗內容表示沒有意見等情，就蘇英美之警詢筆錄無遭警員不法取供，及如何具可信性之理由，業已論述綦詳，要無上訴意旨所稱判決理由不備、矛盾及違反證據法則之違誤。

五、原判決係綜合上訴人於偵查中之供述，證人方慶龍於偵、審中之證詞等證據資料，載述上訴人於民國102 年12月31日明知方慶龍欲自行取用其所有之毒品海洛因後，其反應如何屬默示同意無償轉讓之理由綦詳，據以論斷上訴人有轉讓第一級毒品海洛因予方慶龍施用之犯行。原判決既非僅憑方慶龍之證詞為唯一證據，自無上訴意旨所稱欠缺補強證據之違法。另原判決固認證人方慶龍於警詢有遭不正方法取供之情，此係關乎其曾否於102 年12月29日向上訴人購買毒品海洛因之部分陳述，且方慶龍為上開供述後，旋經檢察官訊問所得之證詞難認無不正方法延續之虞，因而諭知上訴人此部分被訴販賣第一級毒品犯行為無罪。而上訴人前揭轉讓毒品海洛因核與前開被訴販賣毒品海洛因給方慶龍之犯行分屬二罪，原判決就關涉方慶龍於警詢、偵查中向上訴人購買毒品海洛因之陳述，認無足採，並無礙前開不同時地轉讓毒品海洛因之認定，要無上訴意旨指摘判決理由矛盾之違法。至於沈仁傑、鄭麗香之警詢筆錄，既經上訴人之辯護人於原審準備程序爭執其證據能力，原判決就其如何具特信性及必要性之要件，雖漏未說明，而有瑕疵，然除去上開證據，依據上訴人於警、偵中之供述及證人沈仁傑、鄭麗香於偵查中之證詞等證據資料為綜合判斷，因仍無礙於上訴人有轉讓第一級毒品海洛因予沈仁傑施用犯罪事實之認定，於判決結果既不生影響，基於無害違誤審查之原則，上訴意旨執此之指摘，亦非適法上訴第三審之理由。

六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決對於上訴人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之罪，已說明審酌第一審所為之量刑，認屬妥適，而予維持之理由，核屬事實審法院自由裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形。上訴意旨指摘此部分，無非僅單純就原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難謂合法。

七、依上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭