最高法院106年度台上字第2356號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第2356號

上訴人

胡銀樹

選任辯護人

石宜琳律師

選任辯護人

李永裕律師

選任辯護人

郭運廣律師

上訴人

李敏忠

選任辯護人

林凱律師

選任辯護人

趙立偉律師

上訴人

鍾華昌

選任辯護人

王永茂律師

上訴人

楊榮忠

選任辯護人

鄒孟昇律師

上訴人

畢嘉棋

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年9 月14日第二審判決（102 年度上訴字第3083號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署100 年度偵字第15110 號，101 年度偵字第904 、2872、4024號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人胡銀樹有其事實欄一、㈠㈡㈢㈣所載對於違背職務之行為收受賄賂之犯行，李敏忠、鍾華昌有其事實欄一、㈠所載，畢嘉棋、楊榮忠有其事實欄一、㈢㈣所載關於違背職務之行為交付賄賂之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判論胡銀樹以違背職務收受賄賂4 罪，分處如原判決附表（下稱附表）編號一至四所示之刑，應執行有期徒刑17年，褫奪公權6 年，並為相關沒收之諭知。另變更檢察官關於李敏忠、鍾華昌部分之起訴法條，改判論李敏忠、鍾華昌交付賄賂罪，分處如附表編號一所示有期徒刑1 年2 月，各褫奪公權1 年。改判論畢嘉棋、楊榮忠交付賄賂各2 罪，分處如附表編號三、四所示之刑，各應執行有期徒刑10月，褫奪公權1 年之判決。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：

㈠畢嘉棋上訴意旨略以：畢嘉棋雖於偵審中坦承犯罪，但本件除共同被告畢嘉棋、楊榮忠之自白外，欠缺其他補強證據。證人張慧柔所製作筆記本、帳本上之記載，均係聽聞楊榮忠所述，與楊榮忠之證述具有同一性之累積證據；而胡銀樹借用周淑芬帳戶內之不詳來源資金，亦無法作為證明畢嘉棋行賄之證據。原判決僅憑畢嘉棋自白而認定犯罪，欠缺其他補強證據，認定事實違背證據法則。

㈡楊榮忠上訴意旨略以：附表編號三之洗街車標案，楊榮忠雖於和揚汽車有限公司（下稱和揚公司）得標後，交付新臺幣（下同）10萬元予胡銀樹，但僅係為換取胡銀樹不要在和揚公司履約及後續維修程序中藉故刁難，並非要求其包庇圍標之事，此10萬元非違背職務行為之對價。又附表編號四之水肥車標案，雖係由裕益汽車股份有限公司（下稱裕益公司）得標，但依楊榮忠與裕益公司主任張信儒私下約定，水肥車之後續維修仍由和揚公司負責，若胡銀樹或其屬下刁難和揚公司，楊榮忠須派員遠赴淡水進行檢修，故楊榮忠交付15萬元予胡銀樹之目的，僅希望不要無故刁難水肥車之後續維修業務，非要求其違背職務包庇圍標之事。原判決認定上開10萬元、15萬元，為胡銀樹違背職務之行賄對價，適用法規顯有錯誤。

㈢李敏忠上訴意旨略以：⒈原判決附表編號一部分，李敏忠遭起訴之罪名係共同涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之購辦公用器材時收取回扣、浮報數量、價格及其他舞弊罪，而非原判決認定之貪污治罪條例第11條第1 項之交付賄賂罪，原審法院於審理過程中並未踐行變更起訴法條之程序，未告知李敏忠可能涉犯交付賄賂罪，自有判決違背法令之違誤。⒉原判決雖認定李敏忠與同案被告鍾華昌有共同交付80萬元賄賂予胡銀樹之事，但未於理由內說明如何認定2 人間有何犯意聯絡及行為分擔之協議，且系爭採購案係以富宜公司為主，與李敏忠任職之臺灣極東股份有限公司（下稱極東公司）無關，獲利多寡均歸屬於富宜公司，而楊榮忠亦曾供述，李敏忠只有在本案採購部分有介入等語，足見李敏忠並未參與附加配備採購之部分，就此部分更不可能與鍾華昌共同行賄，原判決就此有利李敏忠之部分未說明，有判決理由不備之違誤。⒊原判決認定李敏忠犯違背職務行賄罪，欠缺補強證據。本件證人畢嘉棋、張慧柔均證稱有無交付鍾華昌27萬4330元部分，係聽聞楊榮忠轉述，張慧柔之筆記亦屬聽聞楊榮忠而記載，均屬具有同一性之累積證據，原判決以具有同一性之證據作為補強證據，違背證據法則。⒋依李敏忠於偵查中之證述，胡銀樹說最近會點選富宜公司，點選後該給他的要給他等語，可見胡銀樹早已決定要點選富宜公司而索取回扣，並非以點選富宜公司或增購附加配備所為對價交付賄賂，且增購附加配備只是讓富宜公司有較多獲利可支付回扣，原判決誤認李敏忠犯交付賄賂罪，有判決違背法令之違誤。

㈣鍾華昌上訴意旨略以：⒈扣押物編號H1-8張慧柔筆記本，因不符合刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定有會計人員或記帳人員等校對其正確性之要件，係屬傳聞證據亦不得作為認定鍾華昌有分得27萬4330元之證據，更無法做為共同被告楊榮忠供述之補強證據，原判決以上開筆記本做為補強證據，自有違背證據法則及判決理由不備之違誤。⒉就附表編號一系爭5 輛清潔車與附加配備採購案之部分，鍾華昌涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之購辦公用器材時收取回扣、浮報數量、價格及為其他舞弊罪，但原判決竟認定鍾華昌涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付賄賂罪，顯逾越檢察官起訴範圍，且原審未將此罪名變更告知，顯剝奪鍾華昌訴訟基本權之保障，有判決違背法令及未受請求之事項予以判決之違誤。⒊依卷內資料顯示，鍾華昌與胡銀樹2 人未曾直接對話、通信，鍾華昌對於胡銀樹向富宜公司索討賄款之事並不知情。且該5 輛垃圾車及附加配備案，係富宜公司之案件，與極東公司無關，所獲利潤亦屬經銷商盈利等語，鍾華昌毫不知情。原判決未說明不採上開有利於鍾華昌證據之原因，自有判決理由不備之違誤。

㈤胡銀樹上訴意旨略以：⒈扣押物編號E-1-1 富宜、和揚公司98 年帳冊、扣押物編號H1-8、扣押物編號H-25-3 富宜、和揚公司內帳本、扣押物編號H1-25-4 富宜、和揚公司內帳本、扣押物編號H1-12、扣押物編號E-1-3等上開扣案帳本均屬審判外陳述，既非出於通常業務過程之繼續性、機械性記載，帳冊內容之記載又非正確，具有顯不可信之情況，原判決認定符合刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，自有判決違背法令之違誤。⒉證人畢嘉棋、張慧柔所為關於胡銀樹之證述，均屬聽聞證人楊榮忠所述之傳聞供述，而證人楊榮忠所述則係聽聞李敏忠所述之傳聞供述，亦無法作為證據，另外張慧柔所製作之帳冊，亦係經由楊榮忠所述而記載，屬具有同一性之累積證據，原判決竟援引不具補強證據適格之累積證據及傳聞供述，採為胡銀樹犯罪之證據，自有違背證據法則。⒊本案起訴之犯罪事實為上訴人收取回扣，並未記載涉嫌違背職務收受賄賂之行為，貪污治罪條例之收受回扣罪與違背職務收受賄賂罪二者間，不論是構成要件、社會基礎事實均不同，原判決僅依刑事訴訟法第300 條之規定為法條變更，顯有判決理由不備之違誤。⒋系爭5 輛清潔車與附加配備採購案中，係由時任淡水鎮鎮長蔡葉偉所發起，擔任代理清潔隊隊長之胡銀樹僅參考前例而建議圈選富宜公司，對於如何辦理採購、由何廠商承包等事項，均無實質影響力或法定職權，而上訴人亦無違背職務行為，因共同供應契約中，廠商並無義務贈與附加配備，不得因胡銀樹未要求富宜公司贈與附加配備，即認定其違背職務增加國庫支出，原判決以胡銀樹未強求廠商加贈附加配備認定其違背職務，自有判決理由不備之違誤。⒌關於回扣之金額、如何交付回扣之過程等情節，證人李敏忠、楊榮忠、畢嘉棋等人之證述均前後不一相互矛盾，而李敏忠已於偵查中自白侵占、詐欺取得所謂賄款之84萬6666元，實際上並未將該金額交付胡銀樹，而後卻改供述稱有交付賄款80萬元予胡銀樹，可見其證述前後不一矛盾欠缺可信性，原判決僅籠統說明有關胡銀樹索取金錢之事實證人有一致陳述，遽為不利胡銀樹之論斷，自有判決違背法令之違誤。⒍關於98年度12立方米垃圾車1 輛採購案及附加配備採購案、98年度15噸傾卸式抓斗車1 輛採購案、98年度17噸多功能高壓沖吸清溝車1 輛採購案、98年度灑水車及掃街車輛維修案、98年度洗街車輛維修案、99年度11噸水肥車1 輛採購案之部分，胡銀樹於97年4 月16日起擔任臺北縣淡水鎮鎮公所清潔隊代理隊長，但其法定職務不包含決定購置鎮公所之清潔車輛、辦理該業務之採購或驗收，且上開6 項採購案之驗收為高度專業，實際上委由專業之外聘單位「中美公證行有限公司」辦理規格查驗，胡銀樹非主驗人員，僅於前置作業或後續流程之簽呈形式上核章，並無法定職務權限，故胡銀樹與楊榮忠等人間並無對價關係，且胡銀樹有無告知淡水鎮公所廠商非法圍標之法定職務非無疑問，原判決自有調查未盡及判決不備理由之違誤。

三、惟查：

㈠所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。而上開證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155 條第1 項之規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑畢嘉祺於偵審中不利於己之供述，佐以證人楊榮忠、徐山峰、邱顯耀、嚴暖婷、張信儒、黃文和、張慧柔之證述，及卷附關於附表編號三洗街車、編號四水肥車採購簽呈、招標公告及相關文件、標單、開標決標紀錄、決標公告、新北市政府100 年2 月18日北府工稽字第0000000000號函附監督稽核報告等證據資料資為補強，經相互參酌印證，綜合判斷，認畢嘉祺、楊榮忠就上開標案有圍標情事，恐胡銀樹通知淡水鎮公所撤銷和揚公司、裕益公司得標資格或解約，且為避免胡銀樹在驗收時刁難，而同意胡銀樹關於其違背職務行為索取賄賂，並非單以畢嘉祺之自白為認定犯罪事實之唯一依據。原判決亦說明：畢嘉祺之妻張慧柔係和揚公司、富宜汽車有限公司（下稱富宜公司）會計，扣案物編號E-1-1 「98年帳冊（富宜、和揚公司）」、E-1-3 「99年帳冊（富宜、和揚公司）」、H1 - 8「筆記本（富宜公司）」、Hl-25-3 「文件資料影本（富宜公司）」、H1-25-4 「文件資料（富宜公司）」均係由張慧柔所登載、紀錄、整理收支帳務之用。上開帳冊係於100 年12月5 日經搜索扣押而查獲，距離該等文書作成約有2 年之久，是張慧柔於作成該帳冊之際，應無預見日後將受搜索扣押而成為刑事證據之情形，上開證物並無不可信之情況，屬刑事訴訟法第159 條之4 條第2 款規定之紀錄文書，而得為證據。該帳冊既為會計張慧柔所製作，張慧柔並經手賄款之提領，其所登載者為其親身見聞之事，其對帳冊金流事項之證述，並非傳聞而來之累積證據。另胡銀樹借用周淑芬帳戶進出大筆現金，且要求周淑芬毋庸記帳，與常情相悖，原判決認帳戶內係胡銀樹欲隱匿來源之金錢，其認定亦與經驗法則無違，自得作為本案之補強證據。畢嘉祺上訴意旨仍謂：本案僅有被告之單一自白，缺乏補強證據；胡銀樹上訴指上開張慧柔製作帳冊、筆記本及供述，係傳聞或累積之證據，不得採為不利胡銀樹之認定云云，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審之理由。

㈡貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務之行為收受賄賂或不正利益罪，係指對於「職務上之義務有所違背而言」，如本不應為而為，或應為而不為者而言。且須所收受之財物或不正利益，與其違背職務之行為有相當對價關係，始足當之。本件附表編號三洗街車標案、編號四水肥車標案，依卷附相關採購簽呈，該標案均經胡銀樹審核，且於驗收結算時，亦核章同意，是胡銀樹對於上開採購業務具有審核權限，為其法定職務。按機關於決標或簽約後發現得標廠商於決標前有影響採購公正之違反法令行為，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第2 項前段、第1 項第7 款定有明文。本件楊榮忠坦承：系爭洗街車案，胡銀樹請其規劃採購規範予嚴暖婷，嗣和揚公司得標，胡銀樹即向其索賄（見第一審卷㈣第69頁反面、70頁），核與嚴暖婷證述：洗街車案之招標規範，係其請楊榮忠幫忙草擬等語（見偵字第15110 號卷㈣第6 頁）相符。而畢嘉棋亦證稱：看到開標結果即知是楊榮忠找來的，只要跟禹潔有限公司（下稱禹潔公司）、世宏企業有限公司（下稱世宏公司）共同投標，基本上一定會有圍標等語（見偵字第 15110號卷㈤第64頁）。則胡銀樹事前既要求楊榮忠規劃採購規範，顯有意使和揚公司得標而索取賄款，事後果見和揚公司得標，當明知係楊榮忠所安排而知悉本案有圍標情事。胡銀樹明知楊榮忠有違反政府採購法第87條第3 項之圍標行為，自應通知淡水鎮公所行政室撤銷和揚公司得標資格或解除契約，詎其捨此不為，竟藉此機會要求賄賂等情，顯有違背職務之行為。另附表編號四水肥車標案，楊榮忠亦供稱：系爭水肥車案，胡銀樹有請其提供擋標的規格，並要求不可由和揚或富宜公司得標，其有提供資料予嚴暖婷，嗣裕益公司得標，胡銀樹即向其索賄等語（見偵字第15110 號卷㈠第345 頁、第一審卷㈣第77頁），核與嚴暖婷證述：胡銀樹屢次更改噸數規格，後來依據楊榮忠提供之規範列於招標規範等語（見偵字第15110 號卷㈣第104 、275 頁）。胡銀樹事前既要求楊榮忠提供採購規範，復要求不可由和揚或富宜公司得標，顯有使楊榮忠安排圍標之意，是胡銀樹明知此水肥車案有違反政府採購法第87條第3 項之圍標行為，竟未循法定程序撤銷裕益公司得標資格或解除契約，藉此機會要求賄賂等情，顯有違背職務之行為。而楊榮忠亦坦承因擔心如未給付賄賂，契約將遭解除不能順利進行，其中或摻雜避免遭胡銀樹在驗收時刁難之因素，但仍無礙其係為免圍標之事遭解約，始交付金錢予胡銀樹，則楊榮忠交付賄賂與胡銀樹違背職務行為之間，顯有對價關係（見原判決第33至36頁），原判決對此之論斷，核與證據法則相符。楊榮忠上訴意旨猶謂交付金錢予胡銀樹並無對價關係云云，顯係對原判決已明白敘明之事項，徒憑己意，再事爭執，非適法上訴第三審之理由。

㈢檢察官固起訴李敏忠、鍾華昌2 人為胡銀樹所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款購辦公用器材時收取回扣、浮報數量、價格及其他舞弊罪共犯（嗣胡銀樹變更為貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪）。但共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，而「必要共犯」，依其犯罪性質，又可分為「聚合犯」與「對向犯」。所謂「對向犯」，則係指2 個或2 個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟刑事法律規定僅處罰其中部分行為人之行為，則其餘對向行為者，縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯。刑事法上之賄賂罪，其收受賄賂之公務員，與交付賄賂之行為人，性質上係處於對向關係，因彼此間「交付賄賂」與「收受賄賂」之對立意思合致或行為完成，除非具有合同平行一致性之犯意聯絡，否則若各有其目的，即無犯意聯絡可言，此時渠等自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯。本件鍾華昌、李敏忠分別為極東公司負責人及協理，該公司代理銷售日本極東公司所生產之各型車輛，2 人在民間營商獲取利潤，對於公務員貪污犯行，本非2 人預期之業務行為範疇，在重罪風險下，2 人實無參與其中，並與公務員形成共犯關係之動機。又胡銀樹為淡水鎮公所清潔隊代理隊長，其甘冒貪污訴追可能，收取賄賂，自然期待收取之金錢為其所獨享，非有必要，亦無與他人共犯而朋分不法利益之動機，更無促成多人知情增加查獲機率之意，檢察官指李敏忠、鍾華昌係胡銀樹貪污之共同正犯，尚有誤會。又檢察官起訴之犯罪事實，係鍾華昌、李敏忠與楊榮忠、畢嘉棋共同商議，交付胡銀樹不法報酬，此對公務員違背職務行為交付金錢之基本社會事實相同，原審就較重之貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之構辦器材收受回扣罪，變更為較輕之第11條第1 項交付賄賂罪，並經在審理中就此金錢數額議定、提領方式、交付過程為完全之辯論，自無不合。而刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中，已就所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，自不得據為提起第三審上訴之適法理由。

㈣李敏忠、鍾華昌指富宜公司之獲利與極東公司無涉。原判決已說明：楊榮忠證述胡銀樹稱原本不知富宜公司為畢嘉棋、楊榮宗經營，否則即直接找富宜公司索取金錢等語。故就胡銀樹之立場觀察，李敏忠應屬對向廠商之窗口，因李敏忠為極東公司協理，故向李敏忠探詢廠商交付賄賂之意願，而共同供應契約中極東公司與經銷商之利潤分配，本與何人促成車輛銷售案相關，是李敏忠因胡銀樹詢問收取賄賂之可能性，而與鍾華昌及楊榮忠洽商後應允其事，並告稱透過附加配備採購，始有較高賄賂，其目的應為拓展極東公司業務。故李敏忠、鍾華昌稱富宜公司業務所得利潤與極東公司無涉，並無可採。所為論斷並無違反經驗法則、論理法則之情形。李敏忠、鍾華昌上訴意旨仍就此原判決論斷明確之事實再為爭辯，核非適法上訴第三審理由。

㈤胡銀樹於本案發生時，係擔任新北市淡水區公所清潔隊代理隊長，綜理清潔隊各項業務，具有審核清潔隊車輛管理及購置工作之權限，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。本案附表所列各採購案均由其指示簽辦，有各案之採購簽呈、驗收文件可憑。自屬其職務上之行為。胡銀樹上訴指其僅形式上核章，本件採購案非其職務上行為，與卷內資料不符。又按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。且公務員收取之不法報酬，究屬「回扣」或賄賂，自不能拘泥於相關人員之用語以為憑斷。原判決已說明淡水鎮公所系爭5 輛垃圾車附加配備採購案，採購總價為190 萬元，採購項目為「車身彩繪」、「LED 顯示器」連同系爭5 項配備，但富宜公司就上述5 項附加配備，事實上可無償取得等情，業據鍾華昌證述在卷。富宜公司就附加配備採購案，僅需支付「車身彩繪」、「LED 顯示器」等2 項工作之直接成本22萬3500元已足，復經畢嘉棋在第一審證述明確（見第一審卷㈢第230 頁反面），則依偵字第15110 號卷第72、145 頁所附富宜公司投標時附加配備單價之估價單，富宜公司在此附加配備之採購當中，獲有167 萬6500元利潤。而交付胡銀樹金錢之數額係由楊榮忠、鍾華昌、李敏忠商議後，向畢嘉棋、富宜公司會計張慧柔提出，欲提取84萬6666元交付胡銀樹，張慧柔即於98年4 月28日，自同屬畢嘉棋擔任負責人之和揚公司帳戶內提領，業據證人楊榮忠、畢嘉棋、張慧柔結證一致（見第一審卷㈢第229 頁反面、卷㈣第13頁反面至14、53頁反面），及銀行帳戶交易明細可證。該80萬元係以附加配備價款之利潤作為基礎。但非依何固定比率提取，且李敏忠交款之時間尚在淡水鎮公所核撥附加配備價款之前，顯非直接自該價款中扣取，難認該80萬元係屬回扣，應屬李敏忠等人所給付不法報酬即賄賂。而此因設備購買所衍生之金錢交付之客觀事實業經起訴，且與對於違背職務行為收受賄賂之基本社會事實相同，原審法院亦在審理程序中諭知變更應適用之法條，並為完足之辯論，並無不合。胡銀樹上訴指違反刑事訴訟法第300 條規定，自非依卷內資料指摘，而為適法上訴第三審理由。

四、上訴人等其他上訴意旨或置原判決之明白論敘於不顧，或對事實審證據取捨及職權裁量之適法行使，徒憑己見，任意爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件胡銀樹、李敏忠、鍾華昌、畢嘉棋、楊榮忠之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭