最高法院106年度台上字第2486號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2486號

上訴人

廖仁輔(原名廖阿池)

選任辯護人

黃偉琳律師

　　　　　　李怡欣律師

　　　　　　王元勳律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3 月14日第二審判決（105 年度上訴字第966 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第13202 、20518 、 21622號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人廖仁輔有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）及其附表（下稱附表）一、二、三所記載之三人以上共同詐欺取財犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人三人以上共同詐欺取財既遂（計126 罪）、未遂（計3 罪）罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠、證人蔡定國已於原審證稱伊不確定民國104 年農曆年前提領的款項是否都交給上訴人，再佐以附表二部分被害人係於農曆過年前即遭詐騙款項，是原判決未詳加查明蔡定國是否確實交付系爭款項予上訴人，亦未於理由中說明，已有判決理由不備之違誤；且蔡定國更於原審否認或稱無法確認監視器畫面翻拍照片編號48-52 、62-67 及72-73 等提領款項之人為伊，此亦經原判決於理由中記載屬製表人員之誤植，足徵提領詐欺贓款之涉犯事實一覽表編號48至52、62至64（應為67之誤）、72至73是否為蔡定國提領詐欺款尚屬有疑，況前開編號均為104 年農曆過年前所為，事涉上訴人是否與蔡定國共同涉犯附表二所示詐欺取財罪之重大關鍵，原判決未詳加調查，僅以時間密接為由而執此誤植之一覽表認定上訴人與蔡定國共犯附表二所示之56件詐欺取財罪，顯有應調查證據未予調查及判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決以「詐欺集團成員指示張智原等人將領得款項交付上訴人，顯見詐欺集團成員對上訴人有一定程度之信任」、「『老闆』、『雄哥』、張家榮等人知悉上訴人電話」、「上訴人不惜鉅額電話費，與大陸地區鄭麗珍密切聯繫」等情，臆測上訴人與鄭麗珍、「老闆」、「雄哥」、郭廷郢、張家榮、張智原、蔡定國及姜品全之間有犯意聯絡；然本件上訴人係以市售之電話卡即發財卡使用市話或行動電話與鄭麗珍聯絡，該電話卡一張市售新臺幣（下同）160 元，可撥打300 分鐘，非如原判決所載之鉅額費用，且上訴人係被動按鄭麗珍指示收取款項、交付款項及匯款，與張智原、蔡定國及姜品全等人絕無何詐欺取財之犯意聯絡，更未與「老闆」、「雄哥」、郭廷郢、張家榮所屬之犯罪集團有任何聯繫；況自鄭如芳、謝東益、許春華之證述可知，其等均有透過鄭麗珍處理換匯乙事，足見鄭麗珍確實在廈門地區從事投資匯兌之工作，而卷內證據資料尚無其他積極證據得證明鄭麗珍與「老闆」、「雄哥」、郭廷郢、張家榮、張智原、蔡定國及姜品全等人有何往來聯絡。原判決以臆測之方式推論上訴人涉有本件犯行，顯有採證違法、調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、本件詐欺行為既已因被害人將款項匯入附表一至三所示之人頭帳戶後而既遂，則縱共同被告張智原、蔡定國、歐慶德及姜品全等人提領款項後，分別依「老闆」、「雄哥」、張家榮指示將所提領款項交付上訴人，上訴人至多僅成立收受贓物罪；況上訴人對系爭款項的來源不法並不知情，僅係單純受鄭麗珍委託收取系爭款項，卷內證據資料亦無其他積極證據得佐證上訴人與詐欺集團有事先謀議或參與行騙過程；然原判決於犯罪事實欄及理由欄中載認被害人將款項匯入人頭帳戶後，詐欺集團之詐欺行為即已既遂，卻又徒以上訴人收受贓款之事實，遽認上訴人為詐欺集團成員之一，論以刑法第339 條之4 第2 款加重詐欺罪之共同正犯，難謂無判決不適用法則或適用法則不當之違誤。㈣、上訴人始終否認參與詐欺集團之詐欺犯行，其僅被動按鄭麗珍指示將收得之款項交給證人鄭如芳，並未從中獲取利潤、報酬，鄭如芳亦於第一審證稱上訴人交付新臺幣時未從中賺取價差，且全卷證據資料均查無上訴人確有獲取不法利益之積極證據；然原判決於理由欄中載明無從查知上訴人各次犯行不法所得之數額，卻又以上訴人統合收取所有車手之款項後依鄭麗珍指示處理上開款項等情，認上訴人在詐欺集團之地位高於張智原等車手，其分得之不法所得之模式與張智原、蔡定國及姜品全等相同，而宣告上訴人業已取得未扣案之犯罪所得27萬721 元應沒收之，此認定與卷內證據資料不符，明顯違反證據裁判主義，亦有判決理由矛盾之違法等語。

四、惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承有受大陸地區人士鄭麗珍委託，自張智原、蔡定國、姜品全處取得款項，轉交鄭如芳，由鄭如芳兌換等值人民幣後匯予鄭麗珍，及依鄭麗珍指示匯款予陳三羊、黃琪達、謝東益、謝黃文鳳、許春華、施幸緣等如事實欄所載之帳戶等之事實），證人張智原、蔡定國、姜品全、鄭如芳、謝東益、許春華之證述，及卷附上訴人持用之行動電話分別與張智原、蔡定國、姜品全、鄭麗珍、鄭如芳等人持用之行動電話通聯之通訊監察譯文、鄭如芳手機下載照片、微信照片、台新銀行延平分行帳戶存摺封面及內頁、中國建設銀行交易明細、謝東益之存摺明細影本、許春華之台北富邦商業銀行帳號000000000000000 號帳戶之存摺明細影本、扣案之10紙匯款單影本，與扣案華南銀行帳號183200000000號帳戶金融卡暨提款卡、林和融所申辦之中國信託銀行帳號000000000000號存摺、兆豐國際商業銀行帳號04510000000號活期儲蓄存摺、玉山銀行帳號0000000000000號存摺、林宗賢所申辦之玉山銀行帳號0000000000000號存摺、附表四編號1至4、6、7所示之手機等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈依張智原、蔡定國、姜品全之證述與上訴人之供述，可見張智原、蔡定國、姜品全等均係因詐欺集團成員中「老闆」、「雄哥」、張家榮告知始悉上訴人之電話，並依「老闆」、「雄哥」、張家榮之指示交付提領之款項予上訴人；張智原甚且將其與「老闆」聯繫之微信內容交予上訴人審閱；復由張智原、蔡定國、姜品全所證述其等加入詐欺集團運作及分工模式內容，足徵詐欺集團成員先大費周章取得人頭帳戶，再由部分成員負責施行詐術，迨詐欺所得款項匯入人頭帳戶後再派遣張智原、蔡定國、姜品全等車手領款，其等分層負責，顯係為減少為檢警查獲之風險。而該集團成員於張智原、蔡定國、姜品全等車手領得款項後，乃指示統一交由上訴人收受、彙整後匯至指定之帳戶，或送交鄭如芳匯往大陸地區，顯見該詐欺集團成員對上訴人有相當程度之信任；又由上訴人收受款項時，均會清點，且未交付張智原、蔡定國、姜品全等人收款之憑證，及張智原證稱有時上訴人早就知道伊要交給他的數額等語，足認上訴人精確掌握應收取之款項額度，且無為防患嗣後糾紛而交付收據等憑證予張智原、蔡定國、姜品全等人，亦顯見其不僅與該詐欺集團成員有犯意聯絡，且於該集團應有一定之地位。而上訴人與張智原等人所屬詐欺集團成員間就本案犯行既有犯意聯絡及行為分擔，縱使上訴人與張智原等人原並不相識，上訴人亦非實際指揮張智原等人從事本案犯行之人，然其有以自己共同犯罪之意思，參與本案匯整張智原等人所提領詐欺款項之行為，即應使之對於該集團成員全部行為所發生之結果，負其責任，是辯護人辯稱：上訴人未為本件詐欺取財罪構成要件之行為，至多僅成立收受贓物罪云云，要無足採。⒉由卷附上訴人所持用0000000000號行動電話，分別與張智原持用0000000000號、鄭麗珍持用0000000000號、蔡定國持用0000000000號、鄭如芳持用0000000000號等行動電話通聯之通訊監察譯文，及上訴人之供述與張智原之證述，足見上訴人就蔡定國可自所提領款項中扣留部分金額資為報酬，知之甚詳，且就該詐欺集團款項之運用及支配有相當之核決權限；張智原、蔡定國、姜品全等車手亦會主動致電予上訴人，上訴人並非全然被動接受鄭麗珍指示收款，且其對上開張智原等車手從事提領詐欺款項之作息時間亦知之甚詳。再由上訴人自承其在因病住院檢查期間仍積極處理收款事宜，並主動聯繫張智原詢問是否交款；更於與鄭麗珍通話時，以「上勤」乙語稱收款者之工作等情，足認上訴人收受張智原等人交付之款項，顯非一般受友人囑託代收款項之情形可資比擬，上訴人辯稱：因欠鄭麗珍人情，而義務幫忙鄭麗珍收款云云，不足採信。復由上訴人0000000000號行動電話之通訊監察譯文，亦可徵其不惜支付鉅額國際通話費用，幾乎每日與鄭麗珍持有之上開大陸地區門號行動電話通話，甚至一日數通；及上訴人於電話中多次與鄭麗珍及鄭如芳商討人民幣與新臺幣之匯率等情，均足認上訴人就本件詐欺取財犯行涉入甚深，為該詐欺集團之一員，絕非僅單純為鄭麗珍代收款項之角色。⒊依張智原、蔡定國、姜品全之證述，其等雖未與鄭麗珍直接聯繫，然以其等與「老闆」、「雄哥」、張家榮等人聯繫確認要交付予上訴人之款項後，鄭麗珍即知數額，並電話聯繫告知上訴人，且提領之詐欺款項，亦依鄭麗珍指示匯至鄭麗珍帳戶或其指定之謝東益等人之帳戶，可徵鄭麗珍精確掌握詐欺集團所屬之張智原等車手提領之金額，且對該詐得之款項有統合、處分之權限，其顯係詐欺集團中之1員，且居重要地位。上訴人與鄭麗珍密切聯繫，且依其指示收款、處分款項，上訴人顯與鄭麗珍就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔。上訴人辯稱：鄭麗珍非詐欺集團成員，難認其與之有犯意聯絡云云，顯昧於事實，而無足採。⒋由蔡定國所否認監視錄影攝得提領人之影像係其本人之提領詐款贓款涉犯事實一覽表編號48 至52、編號62至67、編號72至73 部分，分別與其承認提領人為其本人之編號45至47、編號58至61、編號74至78所註記提領之帳戶均同，且所註記之提領時間亦密接，參以蔡定國未曾將其個人用以提領詐欺款項之提款卡交予他人使用，則同一人頭帳戶被害人匯入之款項自不可能分由蔡定國及其他不詳之人提領，佐以證人蔡定國一再陳稱附表二所示之款項均為其或歐慶德提領，是上開一覽表編號48至52、62至64、72至73之註記應係製表之調查局人員誤植，自難以執此遽認附表二所示匯入上開人頭帳戶之詐騙款項均非蔡定國提領。從而，上訴人辯稱：蔡定國應無提領附表二編號18、19、20 、21、22、31、32、33 所示之款項云云，即無足採。而蔡定國於原審雖證稱：附表二所示於104 年農曆正月初一後提領的，伊都是交給上訴人，農曆過年前提領的不確定是否都交給上訴人云云，惟蔡定國於偵查中乃結證稱：提領之款項扣除應得之報酬後，均依「雄哥」指示交給上訴人，並無一語提及曾交予上訴人以外之人；復佐以104 年農曆正月初一為104年2月19日，觀之蔡定國附表二提領詐欺款項之期間為104年1月18日至同年4月17日，而張智原如附表一 領詐欺款項之期間為104年1月15日至同年4月15日，2人提領之期間重疊，張智原於附表一所示104年1月15日至同年2月18 日間提領之款項亦均係依「老闆」指示交予上訴人；暨詐欺集團上游為免遭查獲，乃層層分工，既已覓得上訴人負責收取車手提領之款項，自無再另找他人，徒增遭查獲及侵吞之風險等情，因認蔡定國於原審所證提領之款項除交予上訴人外另有交付他人云云，顯與事實不符，不足採信，應以其前於偵查具結所述為可採。是其附表二所領之款項，於扣除其應得之報酬後，均交予上訴人，應堪認定各等情。俱依卷內證據資料，審酌認定、論述說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦屬之，且其表示意思之方法，復不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，仍無不可。再者，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。而詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，即屬共同正犯。原判決已說明上訴人與張智原、鄭麗珍、「老闆」及該集團其他不詳成員間就附表一之犯行；與蔡定國、歐慶德、鄭麗珍、「雄哥」及該集團其他不詳成員間就附表二之犯行（與歐慶德僅就附表二編號1至3、5至9、25、26、34、35、41、42、46至48、51、56部分之犯行）；與姜品全、郭廷郢、張家榮、鄭麗珍及該集團其他不詳成員間就附表三之犯行，有如何之犯意聯絡及行為分擔，其等均應對各該附表所示之犯行同負其責。因認上訴人就各該附表所示犯行均為本案詐欺取財犯行之共同正犯，要無採證違法、調查未盡、理由矛盾與不備、判決不適用法則或適用不當之違誤可言。上訴意旨㈠至㈢或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。

㈡按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收。原判決已敘明：因上訴人否認犯行，法院無從查知其各次犯行不法所得之數額，惟其既然統合收取張智原等車手之款項，再依鄭麗珍之指示處理上開款項，其在該詐欺集團之地位顯然高於張智原等車手，是其分得之不法所得報酬衡情當高於張智原等車手，張智原等人既然於交款前先扣取己身應得之報酬，當可認上訴人亦採此一模式，是依最有利於上訴人之原則，認定上訴人各次犯行取得之不法所得數額與張智原、蔡定國及姜品全相同，且業已取得。又歐慶德參與部分，蔡定國因與其對分，而分得1%，然詐欺集團是分給蔡定國2%，是此部分仍以提領款項之2%認定上訴人取得之不法所得。爰依上開認定蔡定國（即每筆提款之2%）、姜品全（即上開1 天2,000 、3,000 元）之標準認定上訴人附表二、三各次犯行所取得之不法所得如附表二、三「主文」欄所示。至張智原附表一編號2 犯行之犯罪所得，既經扣案，未交予詐欺集團，此部分上訴人自無不法所得；至附表一其餘犯行部分，依張智原證稱：與「老闆」約定，其當車手之報酬，為其每次提領到款項之8%等語，則就張智原附表一編號1 、3 至55領得款項部分，計算上訴人取得之不法所得，為張智原領得款項之8%。爰依此計算方式認定上訴人附表一除編號2 以外各次犯行所取得之不法所得如該附表「主文」欄所示等情（見原判決第33、34頁）甚詳，核與前揭說明並無不合。上訴意旨㈣就原判決已於理由內詳細審酌、說明之事項，徒憑己意再事爭執，泛指有與卷內資料不合及理由矛盾之違法，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢依上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭