最高法院106年度台上字第2583號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2583號

上訴人

施宇士

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年11月3 日第二審判決（105 年度上訴字第2259號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第5895號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人施宇士有其事實欄所載使公務員登載不實而利用職務上機會詐取財物之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍依想像競合犯從一重論以公務員利用職務上機會詐取財物共5 罪，分處如原判決附表一（下稱附表一）所示之刑，及為相關沒收之諭知，並定應執行有期徒刑2 年，緩刑4 年，褫奪公權1 年。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人若使用公務車出差，會在辦公桌曆上註明「公」，自我提醒，此觀上訴人並未每次出差均申報交通費用可知。本件於民國101 年3 月28日、102 年5 月14日、103 年3 月11日，申報交通費新臺幣（下同）34元、60元、60元，係一時疏忽漏未在桌曆上記錄提醒，致誤為申報，所為應僅止於過失。又上訴人係見同仁出差均以全日申報，誤以為出差費申報皆如此辦理，此積非成是之認知，可調取其他同仁出差資料核對可證，原審未予調查釐清，認上訴人故意犯罪，有應調查之證據未調查之違誤。㈡刑法刪除連續犯之規定後，應擴大接續犯適用以限縮數罪併罰之範圍。上訴人於原判決附表二（下稱附表二）所示5 次申領差旅費之行為，均係以全日為出差時間，顯見上訴人之行為態樣相同，係在一個單一犯意下所為之接續行為，原判決論以數罪，適用法規有誤。㈢上訴人各次犯罪所得均在5 萬元以下，情節輕微，可堪憫恕，原判決漏未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違誤云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人李○芬、林○玲、郭○瑩、陳○鑾、曹○豪、楊○雄、賴○傑、潘○正、許○宇、黃○誼之證述，及卷附派車單、國內外差旅費申請資料、出差旅費支給要點、出差加班應行注意事項、新北市政府農業局（下稱農業局）僱用契約書、農業局林務科業務分配表、農業局山坡地保育科人員承辦業務分配表，及新北市政府105 年4 月18日函暨所附之人事簡歷、國內出差旅費審核作業程序等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有附表二所示使公務員登載不實而利用職務上機會詐取財物之犯行。而上訴人在法務部廉政署（下稱廉政署）詢問及偵查中，亦供稱：「我知道出差半天，就不能申請整天的繕雜費的規定…。」「（你會自行開車前往會勘地點？）因為我的開車技術很差，我從來沒有自己開車去會勘過，如果秘書室沒有指派司機的話，我會請同仁幫忙載我。」（見廉政署卷第11、12、66頁），顯然知悉請領出差旅費之相關規定，其行為出於故意甚明。又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於原審審理時，已表示認罪，不爭執過失（見原審卷第89頁）。且於原審審判程序，經審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第92頁），即已表示無其他證據需要調查。上訴意旨仍謂係一時過失，原審未調查對其有利之證據，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈡刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。依原判決認定之事實，上訴人於附表二各編號所示之「請領日期」，期間至少相隔2 月，多則長達1 年以上，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上顯有相當間隔，而具有可資個別獨立評價之情形，並不具備時間、空間之密接性，足認上訴人（附表二各編號）詐領行為之實施，乃分別起意而為，與接續犯之要件不合。上訴意旨就此客觀上明確可分之行為，猶認應論以接續犯之一罪，原判決論以數罪併罰，適用法規錯誤云云，不能認係適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又關於刑之量定及定應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決認上訴人本案所為犯行，係貪圖小利而為，心態不正，且原審就上訴人各犯最輕本刑為有期徒刑7 年之利用職務機會詐取財物罪，經以自白繳回所得財物、貪污所得在5 萬元以下之減刑事由，遞予減輕其刑後，判處接近最低刑度之有期徒刑1 年10月，並就 5罪定應執行刑為有期徒刑2 年，復諭知緩刑4 年，褫奪公權1 年，實已在法定刑度內給予相當寬典，要無量刑過重之情形可指。上訴人知悉請領出差旅費之相關規定，卻仍貪圖小利而先後多次詐領出差旅費，客觀上並無足以引起一般人同情之情狀，即無從援引刑法第59條規定酌減其刑，於法尚無違誤。上訴意旨任意對原審法院職權裁量之指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

四、綜上所述，上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審證據取捨及職權裁量之適法行使，徒憑己見，任意爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭