最高法院一○六年度台上字第二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第二六四號

上訴人

謝國雄

選任辯護人

林坤賢律師

　　　　　　邱華南律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年七月十九日第二審更審判決（一０三年度重上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第三八四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人謝國雄有原判決事實欄所載公務員對於主管事務圖利及公務登載不實犯行，因而維持第一審依想像競合關係，從一重論上訴人以公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑8 年，褫奪公權4 年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：

㈠修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪係處罰結果犯，必行為人明知違背法令，圖自己或其他私人之不法利益，因而獲有利益者，始成立該罪。上訴人於民國97年7 月25日製作之會勘記錄，姑無論該文書是否實在，然並未使苗栗縣政府對於傅○齡擅自伐木行為喪失其裁罰之權利，且事實上苗栗縣政府已於99年7 月28日，依森林法規定對傅○齡處以新台幣（下同）60萬元罰鍰，傅○齡顯然並未獲取任何消極或積極之財產利益，原判決認上訴人職務上製作不實之會勘記錄構成圖利傅○齡，有適用法則不當之違法。

㈡本案於97年9 月5 日會勘當時，所有參與會勘人員確未發現有違法皆伐情事，係因座標錯誤致勘查地點偏差所致。傅○齡係因擔心所種植之林木已遭蟲咬，為免損失而違法採伐未經許可之範圍，係因調查局介入調查，參與會勘之苗栗縣泰安鄉公所（下稱泰安鄉公所）農經技士郭○妏，其本有取締違規採伐職責，因恐調查局認其有疏忽職責，乃證稱會勘時已將違規皆伐情事告知上訴人，用以脫免其行政責任，使上訴人蒙受不白之冤。郭○妏本有裁罰權限，上訴人縱使製作不實之會勘文書，亦無法阻止郭○妏依其職權裁罰。又97年9月5日會勘紀錄係由各參與會勘單位表示意見後，共同簽名所製作，倘郭○妏所證屬實，何以其未於會勘結論陳明記載已發現林木遭違法皆伐之情？又其自承於97年9月5日前曾自行前往勘查拍照，何以會勘當日未提出照片供會勘人員參考；另參酌證人陳○鴻、黃○宏、賴○等人在第一審均證稱97年9月5日會勘時，並未發現有皆伐狀況，可知郭○妏為保全自身利益，刻意反於事實而為陳述，將一切責任推卸予上訴人。原判決採信郭○妏證詞，認定上訴人係故意製作不實之會勘文書，用以避免傅○齡遭受行政罰，實出於揣測且不合經驗法則，對於上訴人之主張未予採信，亦未說明理由，有判決理由不備之違法。

㈢傅○齡於98年3 月16日在調查局製作筆錄時，衡諸外部客觀情況及其他事證，其混淆97年5 月間、同年7 月25日、同年9 月5 日及同年11月14日等歷次會勘之情形，所為陳述顯有不可信之高度危險，例如傅○齡陳稱97年7 月25日上訴人與游漢政共同參與會勘係顯然錯誤；又所稱「第1 至第6 工區」，乃檢調機關為偵查方便，以空照圖劃定範圍編號而來，並非當地原來之標示或特定地理位置習用之概念，在事隔多月且未經現場比對下，傅○齡倉促間憑調查員提示之空照圖所為之陳述，有錯置混淆之高度危險性，因之傅○齡98年 3月16日製作之筆錄應無證據能力，原判決採為判決基礎，對於上訴人有利之證據，未說明不予採信之理由，有判決理由不備之違法。

㈣原判決認上訴人圖利傅○齡，惟傅○齡違規採伐之林木所有權仍屬傅○齡，傅○齡違規採伐亦已受有行政罰，上訴人究圖利傅○齡何不法利益？原判決並未說明，率認定上訴人涉犯前開罪行，有適用法則不當之違法云云。

三、惟按：

㈠證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之。又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。原判決已說明證人傅○齡於法務部調查局苗栗縣調查站詢問（下稱調詢）時之陳述內容，與其嗣後於審判中之陳述內容有部分不符，而其調詢時之陳述具有特信性、必要性條件而具證據能力之理由（見原判決第3 、4 、7 至12頁）。尚無不合。上訴意旨仍爭執傅○齡調詢之證據能力，並非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

⒈原判決依憑證人傅○齡於警詢、偵訊及審理證述：伊於97年6 月間起在苗栗縣泰安鄉○○段○0 ○0 地號林地（下稱系爭林地）1 、3 、5 工區開始砍伐，伊係以皆伐方式砍伐，97年7 月25日，上訴人至1 、3 、5 工區勘查時，有看到伊以皆伐方式砍伐等語；上訴人亦供稱其97年7 月25日至系爭林地勘查時，第1 、3 、5 這3 個區域都有去等不利於己之供述，另佐以卷附空照圖顯示，系爭林地在96年11月、97年3 月間，林相茂密，並無任何砍伐情形，惟97年7 月23日之空照圖，其第1 、3 、5 工區已呈現大片黃土裸露等證據，認定上訴人於97年7 月25日與傅○齡前往系爭林地勘查時，即已當場發現傅○齡在第1 、3 、5 工區有違法皆伐林木，卻仍在其職務上所掌之「苗栗縣政府辦理原住民保留地申請竹木砍伐採運（移植）許可會勘紀錄」會勘結論中第1 點登載「本案未發現未經許可事先砍伐之情形」，及「泰安鄉雪見區域疑破壞林地會勘紀（記）錄」第2 點登載「現場未發現另有破壞林相之採伐，僅有部分零星障礙之擇伐，且原核准疏伐區尚符規定」等不實事項；對於傅○齡於更審前於原審改稱是97年9 月起才開始皆伐、於第一審證稱97年7 月25日勘查時只在第1 工區工寮那邊看、上訴人辯稱當日只到第3 工區，沒有到第1 、5 工區那邊看云云，如何均不足採信，亦逐一指駁詳述其理由（見原判決第12至17頁）。係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。

⒉苗栗縣政府原住民族行政處（嗣改制為原住民行政局，下稱苗栗縣政府原民處）因泰安鄉公所及行政院農業委員會林務局（下稱林務局）分別於97年8 月15日、97年8 月27日及97年9 月4 日發函指系爭林地遭濫伐情形未見改善，上訴人乃於97年9 月5 日會同其他機關人員至系爭林地勘查。原判決依憑證人即雪霸國○公園雪見管理站技士陳○鴻證稱：當天（指97年9 月5 日）會勘路上可明顯看出第1 、3 、5 工區有皆伐之情形等語。證人即林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）大湖工作站巡山員黃○宏證稱：當天沿途經司馬限林道至現場，以目測方式即可看到林木被皆伐情形，而且當天也質問縣府人員（即上訴人），現場砍伐已超過5 公頃，為什麼可以繼續砍伐等語。證人新竹林管處大湖工作站技佐賴○證稱：伊當天與郭○妏在工寮附近（第1 工區），沿著石頭路走下去，即看到一整片皆伐的情形等語。證人即泰安鄉公所農經課技士郭○妏證稱：當天雖然僅在第1 工區集合，但在到達1 工區之前的路上，以肉眼就可以看到編號 3、5 工區也有被大面積皆伐，伊與賴○在工寮沿石頭路走到第1 工區，就可以看到大面積皆伐，且有向上訴人反應，但上訴人並未記載在會勘紀錄上，且表示傅○齡有向縣府提出皆伐申請，且早在97年8 月間，伊即2 次以上以電話詢問過上訴人，並說明現場有大面積皆伐之情形等語。證人即苗栗縣政府原民處臨時檢測工游漢政證稱：當天伊載上訴人至現場會勘，開車上山的路上就可以看到，現場的情形是貨櫃屋工寮那邊的樹木被砍伐的光禿禿，第3 工區有被砍伐，第 5工區樹木也有被砍等語等證據，資以認定上訴人於97年9 月5 日第2 次至系爭林地勘查時，應知傅○齡在系爭林地第 1、3 、5 工區有違規皆伐行為，然其於該次泰安鄉荻岡段疑似盜砍濫伐案會勘紀錄，仍未記載傅○齡違規皆伐情形，據此認定上訴人係故意隱瞞傅○齡違法皆伐事實（見原判決第18 至31 頁）。對於上訴人辯稱該日會勘時並未發現傅○齡有皆伐情形，係嗣後調出空照圖始發現、當日會勘地點僅至第1工 區工寮，並未到第1 、3 工區，沿途亦無法看到第 5工區，因此未發現有林木遭皆伐情形、會勘紀錄係經參與會勘人員同意而簽名，如有皆伐情形，應會於會勘紀錄記載、郭○妏並未提出其自行勘查時所拍照片供參與會勘人員參考云云，如何之不足採信，亦逐一指駁說明（見原判決第31至33頁）。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦不能指為違法。

⒊上訴意旨對原判決前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍指摘原判決採證違背經驗法則及有理由不備之違法，核非適法之第三審上訴理由。

㈢貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。所謂「不法利益」係指公務員違背法令之行為，使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。又公務員之圖利行為如已使自己或其他私人因而獲得不法利益，即成立犯罪，至於自己或其他私人獲得不法利益後，嗣因其他原因，而未能保有其利得，對已成立之犯罪並不生影響。森林法第45條第1 項前段規定，凡伐採林產物，應經主管機關許可並經查驗，始得運銷。同法第56條規定，違反第45條第1 項規定者，處12萬元以上60萬元以下罰鍰。上訴人行為時任職苗栗縣政府原民處，主管原住民保留地林務工作，對於林木遭濫伐、違法皆伐等情形，負有舉發、簽辦裁罰之職責，其於97年7 月25日、同年9 月5 日先後會勘系爭林地第1 、3 、5 工區時，既已發現傅○齡有違法皆伐行為，而有違反上開森林法規定，竟未予舉發簽辦裁罰，仍於前揭會勘紀錄上記載「現場未發現未經許可事先砍伐之情形」、「現場未發現另有破壞林相之採伐，僅有部分零星障礙之擇伐，且原核准疏伐區尚符規定」等之不實事項，或隱瞞不予記載，已使傅○齡因而獲得免受苗栗縣政府裁罰12萬元至60萬元之不法利益。原判決以上訴人主觀上具有圖利傅○齡之犯意，並因其故不予舉發及隱瞞，使傅○齡獲有免受前揭裁罰之不法利益，所為係犯貪污治罪條例第6 條第1 項4 款圖利罪及刑法第213 條公務登載不實罪，並說明苗栗縣政府嗣雖於99年7 月28日對傅○齡之上開違法皆伐林木行為，依森林法規定處以60萬元罰鍰，並不影響其圖利罪之成立。並無不合。上訴意旨仍爭執傅○齡已遭裁罰，並無獲得不法利益云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭