最高法院106年度台上字第2755號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2755號

上訴人

張榮富

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年5 月2 日第二審判決（106 年度上訴字第1030號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第5496號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367 條前段定有明文。此等上訴不合法之情形，乃第二審法院應依職權調查之事項，如其上訴無此情形，法院應為實體判決，竟誤為上訴不具備要件，而諭知程序上駁回之判決者，即有刑事訴訟法第379 條第5 款法院不受理訴訟係不當之違背法令。從而，不服第二審法院依刑事訴訟法第367 條規定，以上訴不符合具體理由之要件而從程序上駁回之第二審判決所提起之第三審上訴，其上訴理由書狀如果未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決之不受理訴訟，有如何不適用法則或適用法則不當，亦無刑事訴訟法第393 條但書之情形者，自應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張榮富因違反毒品危害防制條例之犯行明確，第一審依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決。原審以其上訴書狀所敘述之理由，不合具體之要件，駁回上訴人在第二審之上訴，並不經言詞辯論為之，已敘明其認定之理由。茲第三審上訴意旨並未具體指摘原判決之不受理訴訟有如何之違背法令，祗泛稱：上訴人於第一審中已供承，犯後態度良好，教育程度不高，母親、妻子、胞妹相繼逝世，幼子尚在讀書，原處之刑，顯然過重云云，自非適法之第三審上訴理由。其關於施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

三、上訴人另想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 款之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之施用第一級毒品重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，該施用第二級毒品輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭