最高法院106年度台上字第2987號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2987號

上訴人

顧宏騰（原名顧永康）

選任辯護人

陳永來律師

　　　　　　陳郁仁律師

　　　　　　張進豐律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年6 月20日第二審判決（105 年度上訴字第2722號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第15861、16413號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附表論罪所示之編號（二、六），改以下載符號（⒉、⒍）為說明，核先敘明。

貳、撤銷發回（原判決附表編號⒉）部分：

一、本件原審審理結果，認定上訴人顧宏騰有其附表（下稱附表）編號⒉所載販賣毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審諭知該部分無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

二、惟按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。原判決認定上訴人有附表編號⒉所載於「（民國）104年7月13日」，在其桃園市平鎮區○○街000巷0號住處，以新臺幣（下同）2000元價格販賣毒品海洛因予鄧本敦之犯行，依理由之說明，係以證人鄧本敦偵審之證詞、上訴人歷次供述，以及卷附相關蒐證照片為其主要論據（見原判決第6頁第22行以下至次頁第16 行），就其等關於毒品交易品項互有歧異之供（證）述，依憑證人鄧本敦之尿液檢驗結果，說明毒品海洛因係雙方交易品項之事實，堪以認定等情（見原判決第7頁第16 行以下）。但查：上訴人始終否認有於被訴（104年7月13日）時間販賣毒品海洛因予鄧本敦之犯行，且縱所持之辯解不實在，仍須有積極證據證明其犯罪，始得據為不利之認定。而依原判決之記載，鄧本敦於偵訊時固指證其於104年7月20日施用之毒品海洛因，係約一週前（即原判決所認定104年7月13日），至上訴人住處以2000元價格所購得，經檢察官就卷附蒐證照片所顯示同年6月15 日下午前往上訴人住處為調查時，續供證此次上訴人係贈其毒品，或係以2000元價金向上訴人購毒等旨，並同時證稱前揭「7月20日前一週」向上訴人購買毒品海洛因，以及「6月15日」非贈即購（毒品海洛因）等陳述均屬實在，於第一審亦證述偵訊所稱「104年7月20日前一週」至上訴人住處取得海洛因應係正確（見原判決第6頁倒數第6行以下至次頁第5 行，第16413號偵查卷第100、101頁，原審卷第116、117 頁）。所供情節如果無訛，係指證於「104年7月20日前一週」以及「104年6月15日下午」，均曾至上訴人前址住處以所示價金購得毒品海洛因，僅104年6月15日亦可能係無償轉讓等情，似無混同二者時間，而指為同一事實之情形，又稽之起訴書之記載，檢察官僅就上訴人於「104年7月13日」之販毒（海洛因）事實提起公訴，未涉及鄧本敦供證有疑之104年6月15日（見原審卷第15頁），原判決既為相同事實之認定，理由內自須說明據以確信鄧本敦指證為真實之補強證據，始足認已為完備之論證。然細繹原判決所引據上訴人歷次供述，以及卷附相關蒐證照片等證據，倘亦無誤，似僅止於證明上訴人有於「104年6月15日」在其住處販售500 元價格之毒品甲基安非他命予鄧本敦（見原判決第7頁第5行以下，第 15861號偵查卷第17、120頁，第一審第337號聲羈卷第9 頁背面），蒐證照片亦僅顯示「104年6月15日16時01分」鄧本敦騎乘機車前往上訴人住處（見第16413號偵查卷第60 頁正背面）等情。不論毒品交易日期、交易品項、價格均與鄧本敦所證上訴人於「104年7月20日前一週」販售毒品海洛因等情節不相適合，原判決復未說明，上揭證據資料，就上訴人犯罪之態樣及其他相關之客觀事實之記載，如何達於可得確定之程度，而無礙於附表編號⒉所載時間為毒品交易犯罪同一性之辨別理由。則似此情形，如何得謂卷附鄧本敦之驗尿結果，可以推論上訴人為其施用毒品之來源，或僅憑上訴人歷次供詞及蒐證照片，即足資憑斷上訴人確有於「104年7月13日」，以2000元價格與鄧本敦完成毒品海洛因交易之實情，而具有證據上必然之關聯性，足以增強鄧本敦關於上訴人係於該次時間販售毒品證言真確性之補強證據？案關重典，自有再加研酌之必要，原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，徒憑上訴人歷次供述及相關蒐證照片，逕認係上訴人販毒予鄧本敦之佐證，而論以販賣第一級毒品之罪，殊嫌速斷，其採證認事職權之行使，亦難謂適合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

叁、上訴駁回（原判決附表編號⒍）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有附表編號⒍所示販賣毒品甲基安非他命2 次犯行明確，因而撤銷第一審諭知本部分無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品2 罪刑（均累犯，量處有期徒刑），已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就上訴人其後否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決依憑上訴人於警偵訊時供承本部分犯罪事實，佐以所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，已逐一敘明憑為判斷鄧錦諺指證上訴人確有所載2 次販售毒品甲基安非他命等證詞與事實相符，如何得以認定上訴人有藉各次販賣毒品犯行，從中賺取差價謀利之意圖，因認上訴人前揭任意性之自白堪以採信，所為已該當販賣第二級毒品2 罪構成要件之論據及理由，就鄧錦諺於第一審附和上訴人辯詞，改稱係配合上訴人先前認罪之陳述，實際並無毒品交易之相異證詞，如何不足為上訴人有利之認定等情，亦依調查所得證據予以指駁，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人本部分犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則；又：㈠、上訴人於警詢時固曾供稱鄧錦諺於附表編號⒍之 1所示時間係向其購買毒品甲基安非他命「500 元」（見第15861 號偵查卷第17頁），惟稽之卷附偵訊筆錄之記載，上訴人就被訴附表編號⒍之1 、⒍之2 所示時間，係分別販售1000元、500 元之甲基安非他命予鄧錦諺等節，已為認罪之陳述，與證人鄧錦諺偵查所證互核一致（同上偵查卷第119 、123 頁），就價格略有歧異部分，已經供明在卷，原判決並為取捨之說明，憑以認定雙方交易之價格，與卷內資料委無不合，無所指採證矛盾之違法；另㈡、卷附（104 年6 月30日中午時間）鄧錦諺駕車至上訴人住處之蒐證照片，雖非直接攝得係同（30）日下午5 時30分進入上訴人住處之實景，但上訴人與鄧錦諺均一致供證當日雙方確有毒品甲基安非他命交易之事實，鄧錦諺並稱係中午詢問上訴人後，獲悉毒品（下午）到貨時間，始於前揭時間再度前往購毒等旨（同上偵查卷第123 頁），原判決因認與上訴人被訴附表編⒍之1販賣第二級毒品之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此項證據與上訴人及鄧錦諺之陳述，斟酌案內其他證據資料為綜合判斷，得以認定其犯罪事實，難謂非補強證據，無所指欠缺補強證據之違法；㈢、販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立，且並不以經查獲毒品、磅秤或分裝袋等物為必要之證明方法。原判決就如何認定上訴人有本部分販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利或有否查獲相關電子磅秤等物，均無礙該部分犯罪事實之認定，亦不能資為上訴人未從事販賣毒品之有利認定；

㈣、至於原判決併引鄧錦諺於警詢時與偵查所為供述相符之證詞為上訴人本部分論罪之部分依據，所引警詢陳述，上訴人已爭執其證據能力，且因欠缺刑事訴法第159 條之2 「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分警詢證言，綜合其偵訊同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，即無所指悖於證據法則或理由矛盾等違法。上訴意旨猶執所辯各節，並以鄧錦諺前揭警詢供述無證據能力，本案未扣得電子磅秤等工具，欠缺補強證據等前情，指摘原判決本部分違法，係對於原判決已說明指駁事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷證資料，已記明認定上訴人有本部分販賣毒品犯行之論證理由，就所稱員警未攝得鄧錦諺進入上訴人住處之蒐證照片，鄧錦諺尿液檢驗無甲基安非他命陽性反應等情，無礙上訴人犯罪事實之認定，不足為其有利之認定，亦於理由內論述明白，且稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，對於原判決所為上情判斷之論據，均未聲請尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄、第141 、142 頁），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」亦均稱「沒有」（同上卷第257 頁），原審既認依卷內其他證據資料，已足資證明上訴人本部分販售毒品犯行之認定，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，以事證明確，縱未函詢所指機關提供蒐證（埋伏）紀錄以及甲基安非他命代謝時間等資料，無所指調查職權未盡之違法。於上訴本院時，始指摘原審有證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

五、此外，上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且重為事實之爭辯，難謂已符合法定之第三審上訴要件，應認其本部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭