臺灣高等法院105年度上訴字第2722號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2722號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

顧宏騰（原名：顧永康）

選任辯護人

魏雯祈律師

　　　　　　陳郁仁律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國105 年8 月25日所為104 年度訴字第816 號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第15861 號、第16413 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、顧宏騰（原名：顧永康）明知海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例所列管的第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利的犯意，分別於如附表編號二、六所示的時間，在他位於桃園市平鎮區○○街000 巷0 號的居所，以如附表編號二、六所示的價格，販賣所示毒品予鄧本敦、鄧錦諺。

貳、案經內政部警政署國道高速公路警察局（以下簡稱國道警察局）移送臺灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）

理由

壹、有罪部分：

一、程序事項：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，同法第159 條之5 第1 項規定甚明。本件據以認定被告顧宏騰犯罪事實的證據，部分屬於傳聞證據，但顧宏騰及他的辯護人除爭執下列證據資料的證據能力外，對於其餘傳聞證據的證據能力均不爭執，本院審酌該等傳聞證據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。

㈡顧宏騰及他的辯護人雖然主張證人鄧本敦、鄧錦諺於警詢時所為陳述，屬於被告以外之人於審判外陳述，且未經對質詰問，應無證據能力云云。惟查：

⒈按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外的陳述無證據能力，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）的證據資格而言；如證據僅是作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性者，因其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，則無傳聞排除法則的適用。此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條也已就此項「彈劾證據」予以明文規定。我國於92年修正刑事訴訟法時，既參酌美、日法制而引進「傳聞排除法則」，加上為落實刑事訴訟發現真實及公平正義的功能，於我國刑事訴訟上自應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外的陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾的陳述，用來減低其在審判時證言的證明力，此種作為彈劾證據使用的傳聞證據，因為不是用於認定犯罪事實的基礎，自不受傳聞法則的拘束。因此，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否的證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述的證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。

⒉鄧本敦、鄧錦諺於警詢時所為的陳述，乃被告以外之人於審判外的陳述，顧宏騰既然否認他們2 人於警詢時陳述的證據能力，且查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 得為證據的例外情形，應認為這2 人於警詢時的陳述，並無證據能力。但參照前述說明所示，這2 位證人於警詢時的陳述，雖無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明他們於偵訊及法院審理時依法具結後證述的憑信性與證明力。

二、被告及他的辯護人的辯解：

㈠顧宏騰辯稱：鄧本敦的哥哥是我的同學，因為我在警詢時說自己賣甲基安非他命給鄧本敦，可能因為這樣，員警去抓鄧本敦，鄧本敦才會在偵訊時指控我賣海洛因給他，事實上我並沒有賣海洛因給他。而鄧錦諺確實有於104 年6 月30日中午12時41分許到我的住處，但他是買便當給我吃，我並沒有賣甲基安非他命給他。我是因為害怕遭到羈押，才會在警詢及偵訊中承認自己有販賣毒品，事實上我並未販賣毒品。

㈡辯護人為他辯稱：檢察官主張顧宏騰位於桃園市平鎮區○○街000 巷0 號的居所是毒品交易的場所，按理該居所應有分裝毒品的工具、已分裝好的小包毒品，但國道警察局員警對該處搜索後，並未發現電子秤或分裝毒品，實與販毒者遭搜索查扣物品的情形有異，顧宏騰確實未有販賣毒品的情事。而關於顧宏騰有無販賣海洛因予鄧本敦部分，鄧本敦歷次證述內容明顯不同，即難以採信；鄧本敦雖證稱他於104 年7月20日前一週曾到顧宏騰的居所取得海洛因，但員警自104年5 、6 月起即開始於顧宏騰的居所外進行監控，卻並未在104 年7 月13或14日攝得鄧本敦前往該居所的情形，則鄧本敦前述不利顧宏騰的證述，欠缺其他證據補強，即難以僅憑鄧本敦單一指訴，即認定顧宏騰有販賣海洛因毒品的犯行。又關於顧宏騰有無販賣甲基安非他命予鄧錦諺部分，鄧錦諺歷次證述內容明顯不同，他的證詞可信性殊值懷疑；再者，卷內雖有鄧錦諺於104 年6 月30日中午12時41分許駕車到顧宏騰前述居處的照片，但鄧錦諺是否確實於同日下午5 時30分許、104 年7 月13或14日至顧宏騰的居所，卷內並無任何佐證，即難僅憑鄧錦諺於警詢及偵訊中的證述，即遽認他有於上述時、地向顧宏騰購買甲基安非他命。

三、本院認定顧宏騰犯罪事實所憑的證據與理由：

㈠本件承辦員警實施通訊監察及查獲經過：

⒈承辦員警賴信全於本院審理時證稱：「（問：被告的本件販毒案，是你承辦？）是。（問：當時怎麼會去鎖定被告，你們相關偵查作為為何？）本件起訴案件，不是我承辦，但通訊監察我介入，本案開始由秘密證人檢舉，之前我們查獲他，他檢舉被告有販毒事證，也指證購毒是用公共電話聯繫，之後再去找他，我們就實施通訊監察。（問：除了通訊監察外，你們移送資料上也有相關其他購毒者照片資料，是從哪裡來？）我們實施通訊監察初期，發現電話沒有什麼談，我們就派2 組人，1 組在現譯臺，另組人埋伏在他家附近拍的。（問：你說部分在他家附近的人拍的，另外也有從現場監視器拍？）有，從路口監視器」、「（問：通訊監察寫6 月5 到8 月2 日？）8 月2 日應該是票載截止時間，但是移送以現有資料，執行到移送當天而已，移送文號是7 月24日，之前資料都整理好，之後就沒有執行」、「（問：你們對被告實行通訊監察幾次？）做了2 期，1 期是1 月。（問：期間就是從聲請資料所載6 月5 日到8 月2 日？）是」等語（本院卷第232-233 、236 頁）。而本件確實因為案外人吳志勇於104 年4 月3 日，在國道三號南向166.9 公里處發生事故，經到場的國道警察局員警發現吳志勇神情緊張、不斷發抖，並經他當場交出海洛因後，吳志勇並先後於警詢、偵訊時供稱毒品來源為顧宏騰，國道警察局才於104 年5 月18日函請桃園地檢署指揮偵辦，並向原審法院聲請對顧宏騰實施通訊監察等情，也有國道警察局104 年5 月18日函文檢附通訊監察表、監察電話一覽表、吳志勇移送書與警詢筆錄、通聯分析、調取票聲請書（104 年度他字第3081號卷【以下簡稱他字卷】第1-52頁）及原審104 年度聲監續字第797 號通訊監察書（104 年度聲同調字第772 號卷【以下簡稱聲同調卷】第82頁）等件在卷可證，核與吳志勇於104 年5 月26日在偵訊時證述的情節相符（他字卷第61-63 頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，可見國道警察局於吳志勇檢舉顧宏騰涉犯販賣毒品罪嫌後，不僅依法向原審聲請對顧宏騰實施通訊監察，並曾埋伏在顧宏騰居所附近，實地拍攝他人進出他居所的情況。

⒉承辦員警對顧宏騰所持有的0000000000實施通訊監察後，發現顧宏騰有與如附表編號一余成靖、編號二鄧本敦、編號三張民浩、編號四王建軍、編號六鄧錦諺及他人所持有的行動電話有密切通聯的情況，為了解這些人是否有經常前往顧宏騰家中進行毒品交易，遂檢附通聯譯文、埋伏所拍攝的照片，於104 年7 月9 日向原審調閱相關行動電話的雙向通信紀錄等情，這有國道警察局調取票聲請書及通聯譯文等在卷可證（聲同調卷第1-81頁）。其後，桃園地檢署檢察官於104年7 月16日核發對顧宏騰、余成靖、鄧本敦、鄧錦諺等4 人的拘票，限定承辦員警應於104 年7 月23日拘提到案，並於同日向原審聲請對顧宏騰的前述居所搜索，經原審核准搜索有效日期為104 年7 月21日起至7 月23日止等情，也有各該拘票、搜索票在卷可證（104 年度偵字第16413 號卷【以下簡稱偵卷一】第5 、14、30、49、71頁）。據此，參照前述賴信全的證詞，可見國道警察局聲請對顧宏騰實施通訊監察的期間，雖然截止日為104 年8 月2 日，但承辦員警已於104 年7 月16日向原審聲請搜索，並請求檢察官核發拘票，有意同時拘提顧宏騰、余成靖、鄧本敦、鄧錦諺等4 人。

㈡顧宏騰販賣海洛因予鄧本敦部分（附表編號二）：

⒈承辦員警於104 年7 月22日將鄧本敦拘提到案後，於同日下午2 時30分經鄧本敦的同意，對他採集尿液，經初步檢驗結果安非他命類、鴉片類都呈現陽性反應，確認檢驗結果，安非他命、甲基安非他命類被判定為陰性，鴉片類（可待因、嗎啡）則被判定為陽性等情，這有國道警察局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司（以下簡稱臺灣檢驗公司）UL/2015/ 00000000 號濫用藥物檢驗報告在卷可證（偵卷一第56、57頁，104 年度偵字第15861 號卷【以下簡稱偵卷二】第140 頁）。據此，可見鄧本敦在本件遭查獲前，確實有施用海洛因等鴉片類毒品的行為。

⒉鄧本敦於104 年7 月22日偵訊時證稱：「（問：有無施用海洛因？）有，我是7 月20日晚上在住處施用海洛因。（問：有無施用安非他命？）我沒有用，可是尿液驗出來有，可能是買毒品時袋子裡面有沾黏到。（問：毒品來源？）跟老顧買的」、「（問：你7 月20日施用的海洛因何時向顧宏騰買的？）大約一星期前在老顧的住處跟他買。（問：你以多少錢跟他購買？）2,000 元。（問：你向顧宏騰都是購買海洛因嗎？）是，我都是買海洛因，所以我懷疑他的袋子內有沾到安非他命。（問：你6 月15日下午4 時11分【註：應為1分之誤】被警方拍到前往顧宏騰的住處，為何前往？）不是跟他買毒品，就是他送我毒品，如果買的話就是2,000 元」等語（偵卷一第99-100頁）；於原審審理時證稱：我最後一次施用海洛因的時間是在104 年7 月22日前一、兩天，我在偵訊中說是在104 年7 月20日的前一週到顧宏騰居處去拿海洛因應該是正確的（原審卷第117 頁）。而顧宏騰於104 年7 月21日在原審羈押訊問時供稱：「（問：你在104 年6 月15日有沒有販賣安非他命給鄧本敦？）有，當天也是在我家門口賣500 元安非他命給鄧本敦」等語（原審104 年度聲羈字第337 號卷第9 頁），核與他同日在警詢、偵訊時供稱的情節（偵卷一第11頁，偵卷二第220 頁），都大致相符。又鄧本敦曾於104 年6 月15日下午4 時1 分騎駛000-000 重型機車前往顧宏騰的前述居所，而遭埋伏的承辦員警攝得照片之情，也有相關照片在卷可證（偵卷一第60、61頁）。綜此，由鄧本敦的證稱、顧宏騰的供稱及蒐證照片，顯見鄧本敦確實有於104 年6 月15日下午4 時1 分騎駛000-000 重型機車前往顧宏騰的居所，向顧宏騰購買毒品；而鄧本敦、顧宏騰2 人就交易毒品品項的內容雖然供述不一，但對照承辦員警於104 年7 月22日拘提鄧本敦到案後，將對他採集的尿液送驗，初步檢驗結果安非他命類、鴉片類都呈現陽性反應，確認結果安非他命、甲基安非他命類為陰性，鴉片類（可待因、嗎啡）則為陽性，以及鄧本敦一再供稱：「我都是買海洛因」、「我懷疑他的袋子內有沾到安非他命」等情，當日鄧本敦是以2,000 元向顧宏騰購買海洛因，應堪以認定。

⒊顧宏騰及他的辯護人雖辯稱：員警自104 年5 、6 月起即開始於顧宏騰的居所外進行監控，卻並未在104 年7 月13或14日攝得鄧本敦前往該居所的情形，且鄧本敦歷次證述內容明顯不同，鄧本敦前述不利顧宏騰的證述，欠缺其他證據補強，即難以僅憑鄧本敦單一指訴，即認定顧宏騰有販賣海洛因毒品的犯行云云。惟查：

⑴一般人對於過往事物的記憶，隨時日的間隔，常會漸趨模糊或失真，本難以期待他如錄影重播般，將過往事物的原貌完全呈現；縱使證人的陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，並不是一有不符或矛盾之處，即應認其全部均為不可採信。是以，如證人於警詢時、偵訊時的證述，依當時附隨的環境或條件判斷，並無違法取供、非出於任意性的情況，又與其他證據所顯示的客觀事實相符，而為證明犯罪事實所必要時，自仍可作為認定被告犯罪事實的證據。

⑵本件鄧本敦雖於原審審理時證稱：我在104 年7 月20日的前一個星期向顧宏騰拿海洛因，我並沒有付錢給他，當日我好像拿菜到他的居處，我看到他的桌上有海洛因，他跟我說你要就拿去，他沒有跟我收錢，也沒有跟我說多少錢，因為警察跟我說顧宏騰已承認自己販賣毒品，所以我才說向他購買毒品，從我認識他以來，他只有拿過這次海洛因給我等語（原審卷第117-118 頁）；但他於偵訊時證稱於104 年6 月15日下午4 時前往顧宏騰的住處購買2,000 元的海洛因，已如前述，核與他於警詢時證稱：「（問：……最近一次吸食海洛因時間、地點？）……前幾天7 月20日在現住處家裡施用……（問：你施用之海洛因毒品係向何人購買？購買幾次？價格為何？數量為何？如何購買？）老顧【顧宏騰】。約2至3 次。每次2,000 元，一點點重量我不清楚……（問：你於104 年6 月15日16時1 分至顧宏騰家做什麼？為何只停留短暫時間？是否係曾無償請藥頭購買毒品？每次是否一手交錢一手交貨？何處交易？）可能是拿【買】藥（毒品）。拿【買】完就走了。沒有。他曾送我一次，像平日一樣2,000元的數量。是，在他【顧宏騰】家……（問：警方由你所排放尿液初篩結果係為施用一、二級毒品且均呈現陽性反應，有何意見？）沒有意見，可是我只有施用一級毒品」等情節（偵卷一第51、52頁），都大致相符，則他在原審審理時所為的證詞是否可採，已有疑義。何況鄧本敦於原審以證人身分傳喚時，曾具狀表示：「希望法官能讓證人鄧本敦，不與被告顧宏騰一同開庭，或面對面，因為面對面可會說不出話而影響案情」等內容，這有申請狀在卷可證（原審卷第100頁），可見鄧本敦有懼於壓力而在原審為不實證述的高度可能。綜此，鄧本敦於原審審理時證稱：「104 年7 月20日的前一個星期向顧宏騰拿海洛因，我並沒有付錢給他」等情，核與他於警詢、偵訊時證述的情節不符，不足採信。至於辯護人辯稱：「員警自104 年5 、6 月起即開始於顧宏騰的居所外進行監控，卻並未在104 年7 月13或14日攝得鄧本敦前往該居所的情形」部分，鄧本敦曾於104 年6 月15日下午4時1 分騎駛000-000 重型機車前往顧宏騰的前述居所，而遭埋伏的承辦員警攝得照片之情，已如前述，則辯護人這部分所為的辯解，也屬無據。

㈢顧宏騰販賣甲基安非他命予鄧錦諺部分（附表編號六）：

⒈鄧錦諺於104 年6 月30日中午12時41分許駕駛車號0000-00號自小客車，前往顧宏騰的前述居所之情，業據鄧錦諺於原審審理時證述屬實（原審卷第143 頁），並有承辦員警的現場蒐證照片在卷可證（偵卷一第42頁），且為顧宏騰所不爭執，這部分事實應堪以認定。

⒉鄧錦諺於104 年7 月21日偵訊時證稱：「（問：最後一次施用毒品是何時？）7 、8 天前在居所施用安非他命。（問：有無施用其他毒品？）沒有。（毒品來源？）跟『老哥』買的，我不曉得他的名字，但他今天有跟我一起來，我才知道他叫顧宏騰。（問：你7 、8 天前施用的那次毒品是在何處跟顧宏騰購買的？）是在顧宏騰住處，就是施用那天去跟他買500 元的安非他命。（問：6 月30日中午你有前往顧宏騰平鎮區○○街000 巷0 號的住處？）是，我是去他住處的巷口詢問他還有無安非他命，他說現在沒有，要等到他下班才有，後來我下班5 點多過去跟他買1,000 元的安非他命」等語（偵卷二第122-123 頁），核與他於警詢時證稱：「（問：你最先開始吸食何類毒品？）我是吸食安非他命。（問：……最後一次吸食海洛因【安非他命等毒品】時間、地點？）……最後一次是104 年7 月14日19時左右在住家吸食安非他命……（問：你吸食之毒品來源為何？）我是在104 年7月14日17時30分左右到桃園市平鎮區○○街○○位○號『老哥』的男子購買……（問：警方於104 年6 月30日12時41分在桃園市平鎮區○○街000 巷0 號前發現自小客0000-00 號車駕駛人進入該住家，警方現出示蒐證照片供你檢視，自小客0000-00 號車下車之駕駛人是否為你本人？）是我本人。（問：你進入桃園市平鎮區○○街000 巷0 號做何事？）我本來進去找綽號『老哥』的男子要買毒品，但是他說沒有要等到下午，我當日下午17時30分再過去有花1,000 元買到1小包安非他命」等情（偵卷一第31、32頁），均大致相符。而顧宏騰於警詢時供稱：「（問：104 年6 月30日12時41分鄧錦諺至你家做什麼？）鄧錦諺要來向我買安非他命，當日鄧錦諺購買安非他命1 小包，我以500 元代價賣給他」等語（偵卷二第17頁）；於偵訊時供稱：「（問：方才到案的鄧錦諺稱上個星期一有在你住處跟你購買500 元的安非他命，是否如此？）是。（問：鄧錦諺稱6 月30日他有到你住處跟你買1,000 元的安非他命，有無意見？）沒有意見，應該是有，鄧錦諺說有就是有」等語（偵卷二第119 頁）。綜此，鄧錦諺於警詢、偵訊時的證述與顧宏騰於警詢、偵訊時的供稱，互核一致，其中104 年6 月30日部分並有承辦員警的現場蒐證照片在卷可證，應認顧宏騰確實有於如附表編號六所示的2 次時間（按照鄧錦諺的證詞，另一次購買的時間應為104 年7 月14日，起訴書誤載「7 月13日」，應予以更正），各以所示的價格販賣甲基安非他命予鄧錦諺各1 次。

⒊顧宏騰及他的辯護人雖辯稱：鄧錦諺歷次證述內容明顯不同，他的證詞可信性殊值懷疑；而且國道警察局員警搜索顧宏騰的前述居所後，並未發現電子秤或分裝毒品，實與販毒者遭搜索查扣物品的情形有異；何況卷內雖有鄧錦諺於104 年6 月30日中午12時41分許駕車到顧宏騰前述居處的照片，但當日中午鄧錦諺是買便當給顧宏騰，至於他是否確實於同日下午5 時30分許、104 年7 月13或14日到顧宏騰的居所，卷內並無任何佐證，即難僅憑鄧錦諺於警詢及偵訊中的證述，即遽認他有於上述時、地向顧宏騰購買甲基安非他命云云。惟查：

⑴承辦員警於104 年7 月21日前往顧宏騰的前述居所搜索時，扣得現金7 萬3,700 元、夾鍊袋52個、甲基安非他命1 包（毛重：35.5公克）、ELIYA 牌行動電話1 支（含SIM 卡、搭配門號：0000000000與0000000000）、ASUS牌行動電話1 支（含SIM 卡、搭配門號：0000000000）等物，該扣案毒品確實含有安非他命成分，這有毒品初步鑑驗報告單及照片在卷可證（偵卷一第18、19頁），並為顧宏騰所不爭執。而吳志勇於偵訊時證稱：「（問：顧宏騰有無留下聯絡方式？）有。（問：他的電話？）0000000000」、「（問：你第三次警詢時稱你會使用……與顧宏騰的0000000000門號聯絡，為何如此？）那是第一次，他說以後不要用門號打，要找我就用公共電話打」、「問：以後包括4 月初這一次購買毒品就是使用公共電話？）是」等語（他字卷第62、63頁）。又顧宏騰於偵訊時也供稱：「（問：扣案毒品等物何人所有？）毒品是我交出來的，新台幣是販賣所得」、「（問：扣案毒品、現金還要嗎？）我不要了，但手機還要，智慧型手機我沒有拿來販毒我還要，另外一支一般的手機我是用來聯繫販賣毒品就不要了」等語（偵卷二第118-119 頁）。再者，由顧宏騰所持有的0000000000號行動電話在通訊監察期間的通訊監察譯文（偵卷二第25-34 頁），發現有多通是使用公共電話與他聯繫，參照吳志勇的證詞與顧宏騰的供詞，可見顧宏騰確實有以搭配門號0000000000的ASUS牌行動電話作為販毒聯繫之用。此外，由扣案夾鍊袋52個的外觀來看（偵卷一第20頁），都是小包裝之物，顯然是用以分裝毒品、供販賣所用之物。綜此，由前述證人證詞、顧宏騰供稱及扣案相關物品，顯見承辦員警確實有在顧宏騰居所，扣得供販毒所用及所得之物，則辯護人辯稱：國道警察局員警搜索顧宏騰的前述居所後，並未發現電子秤或分裝毒品，實與販毒者遭搜索查扣物品的情形有異云云，即不可採。

⑵鄧錦諺於104 年6 月30日中午12時41分許，確實有駕車到顧宏騰前述居所之情，已如前述。而承辦員警賴信全於本院審理時也證稱：「（問：鄧錦諺是你蒐證的，是否有印象？）應該有，他應該是開福特的車去找被告的。（【提示偵卷一第42頁蒐證照片4 張】問：是否就是這輛車？）是。這是蒐證照片。（問：當時鄧錦諺去找被告時，大概停留多久？）不到3 分鐘，他下車進去找他就離開，車子是臨停在超商前。（問：鄧錦諺去找被告時，鄧錦諺有提便當盒或什麼？）我沒有印象，我們現場埋伏，我們是看到有人過去才過去，照片上在跑的，是離開，有人到他家，我們才跑過去看是誰。（問：6 月18日照片，你們寫說是王建軍的，是否標錯了？）我們製作的人標錯的，照片上的那個人是鄧錦諺，是當天的連續動作沒有錯，日期也都是6 月30日。（問：你說他離開，有無找到之前進去找他的資料？）應該沒有，人來來往往，要確認人要去被告家，我們才會蒐證，進去之前就沒有資料。（問：鄧錦諺在警詢講找他買毒品時，被告說中午沒有，要等到下午，所以鄧錦諺5 點半有再過去，有買到毒品，下午5 點半的這次，他再過去找時，你們有無相關資料？）當天埋伏我本人有到，蒐證完之後就撤崗，後面就沒有資料了。（問：你們派人在被告住處埋伏，期間為何？）具體沒有辦法，但是都是在通訊監察期間，從通訊監察開始，到我們行動的前1 、2 個禮拜，後續我們還會作證人的查訪。（問：有過去埋伏當天，時間為何？）早上10點到下午3點不等。（問：為何不找晚上或凌晨埋伏，卻要選在上開時間？）因我們勤務編排，如早上蒐證的到，不會排夜間埋伏。（問：你回答檢察官說6 月30日那天，拍完鄧錦諺中午到被告家這件事情後，你們就撤崗？）是。（問：你剛才回答從早上10點到下午3 點，當天拍的是12點多？）我剛才所說早上10點到下午3 點，是從我們隊部出發，實際上到達埋伏地點時間不定，拍攝時間12點多，與早上10點到下午3 點間不衝突」等語（本院卷第234-236 頁）。綜此，由賴信全的證稱，顯見國道警察局囿於人力的調度安排，僅安排於每日早上10點到下午3 點左右，在顧宏騰居所附近進行蒐證，隨後即撤崗，則承辦員警自無從攝得鄧錦諺於104 年6 月30日下午5 時30分許進入顧宏騰居所的照片；又承辦員警於104年7 月9 日向原審調閱相關行動電話的雙向通信紀錄後，於104 年7 月16日經由檢察官的許可，向原審聲請對顧宏騰的前述居所搜索等情，已如前述，則依賴信全證稱他們埋伏的時間是「從通訊監察開始，到我們行動的前1 、2 個禮拜」來看，顯見顧宏騰與鄧錦諺於104 年7 月13日為毒品交易時，國道警察局早已不再安排員警在顧宏騰居所附近蒐證，則承辦員警自然未能攝得鄧錦諺於104 年7 月13日進入顧宏騰居所的照片。

⑶鄧錦諺雖於原審審理證稱：我於104 年6 、7 月間並沒有施用甲基安非他命，我於警詢中本來說顧宏騰沒有販賣毒品，因為警方跟我說顧宏騰已經承認，如果我不承認就一併移送我販毒，所以我才說104 年6 月30日中午12時41分去找顧宏騰是要買毒品，事實上我並沒有於104 年6 月30日、104 年7 月13日向顧宏騰購買毒品的事情云云（原審卷第143-145頁）。然而，鄧錦諺、顧宏騰就2 人有於104 年6 月30日、104 年7 月13日從事安非他命交易之事，2 人於警詢、偵訊時的證述、供稱，互核一致，已如前述；而且鄧錦諺的警詢筆錄中，並未出現：「我於警詢中本來說顧宏騰沒有販賣毒品，因為警方跟我說顧宏騰已經承認，如果我不承認就一併移送我販毒」等情事，甚至實情是顧宏騰於偵訊時供稱：「（問：鄧錦諺稱6 月30日他有到你住處跟你買1,000 元的安非他命，有無意見？）沒有意見，應該是有，鄧錦諺說有就是有」等情，也就是顧宏騰是呼應鄧錦諺的證詞；何況鄧錦諺於原審審理時證稱：「（問：104 年6 月30日有無去被告位於桃園市平鎮區○○街000 巷0 號住處？）照片之人是我，這時候是我上班休息時間，我有去被告的上開地址，我是因為中午休息時間去聊天」等語（原審卷第143 頁），核與賴信全前述所為：「（問：當時鄧錦諺去找被告時，大概停留多久？）不到3 分鐘，他下車進去找他就離開，車子是臨停在超商前」的證詞，完全不符，也就是如果鄧錦諺確實是利用中午休息時間去找顧宏騰聊天，即不可能來去匆匆，於不到3 分鐘隨即離開。至於員警於104 年7 月21日將採集自鄧錦諺的尿液送驗結果，雖呈現安非他命與甲基安非他命類為陰性、嗎啡為陽性的反應，但因為鄧錦諺證稱最後一次施用安非他命的時間為104 年7 月14日19時左右，即可能因為時隔多日才採集他的尿液送驗，以致未能檢出安非他命與甲基安非他命類為陽性反應，自不能據此為有利於顧宏騰的認定。

㈣按販賣毒品罪中所謂的「意圖」，指的是犯罪的目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利的意圖為已足。而販賣毒品是違法行為，非可公然為之，且有其獨特的販售通路及管道，又無公定價格，容易增減分裝的份量，而每次買賣的價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象的可能風險評估等，而異其標準，不可一概而論。尤其政府為杜絕毒品的氾濫，對於查緝施用及販賣毒品的工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又是重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有的毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論何種包裝方式的毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣的價量，也隨前述因素而為機動地調整，因此販賣的利得，除經犯罪行為人坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。縱使未能確切查得販賣所得賺取的實際差價，但除別有事證，足認是按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件顧宏騰於原審羈押訊問時，已供稱：「（問：你賣1,000 元及500 元安非他命給他人之獲利如何計算？）賣1,000 元賺500 元，賣500 元賺250 元，因為現在取得安非他命的代價很便宜」等語（原審104 年度聲羈字第337 號卷第10頁）。是以，由顧宏騰的前述供稱，顯見他就如附表編號六所示與鄧錦諺所為的2 次甲基安非他命交易，確實有營利的意圖；至於他就如附表編號二所示與鄧本敦所為的海洛因交易，雖然因為顧宏騰未能全盤坦承犯罪，犯罪偵查機關也未扣得相關帳冊，以致本院無從僅憑卷內證據資料而認定他可能獲致的具體利潤金額為何，但參照前述說明所示，他與鄧本敦既無特殊的情誼，如果無利可圖，他應無甘冒被查緝法辦重刑的風險，平白無端義務以成本價轉讓與他人之理，即應認他販賣海洛因與鄧本敦時，也有藉此營利的意思。

㈤綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證顧宏騰於偵訊時自白自己有基於販賣牟利的意圖，於如附表編號二、六所示的時間，以所示的價格，販賣海洛因、甲基安非他命予所示之人的犯行等情，都堪以採信。顧宏騰於原審及本院審理時所為的辯解，顯然是事後卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，顧宏騰這部分的犯行都可資認定，都應予以依法論科。

四、論罪：

㈠本院審核後，認定顧宏騰就如附表編號二所為，是犯毒品危害防制條例第4 條第1 項的販賣第一級毒品罪；就如附表編號六的2 次所為，都是犯毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪。顧宏騰於如附表編號二、六所示販賣第一級、第二級毒品前持有毒品的低度行為，分別為各該次販賣第一級、第二級毒品的高度行為所吸收，均不另論罪。顧宏騰就如附表編號二、六所示的3 次犯行，犯意各別，交易對象不同，時間也不同，應予以分論併罰。

㈡顧宏騰為累犯，應加重其刑：顧宏騰於100 年間因持有第二級毒品案件，經原審以100 年度審易字第2017號判決判處有期徒刑2 月確定，於101 年2月6 日易科罰金執行完畢；其後，於101 年間因施用第一級毒品案件，經原審以101 年度審訴字第1408號判決判處有期徒刑7 月確定（編號①）；於101 年間因持有第二級毒品案件，經原審以101 年度壢簡字第1530號判決判處有期徒刑4月確定（編號②）。上述編號①、②所示之罪，已經原審以101 年度聲字第5288號裁定定應執行有期徒刑10月確定，經入監執行，於102 年8 月24日執行完畢。以上有關顧宏騰的犯罪紀錄，這有本院製作的被告前案紀錄表2 份在卷可證，他於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。但販賣第一級毒品罪的法定刑為死刑及無期徒刑、販賣第二級毒品罪的法定最高刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得加重。

㈢顧宏騰於警詢時即供出所販賣第一級、第二級毒品的來源，有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定的適用：

⒈「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。立法意旨載明：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」。由此可知，本條文的立法本意，在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品的供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源的上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑的寬典。是以，為貫徹本條文「鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給」的立法意旨，凡行為人翔實供出毒品來源的具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者，即屬之。

⒉本件顧宏騰於警詢時已供稱：我的毒品是向綽號「阿明」的人購買，我這2 個月向他購買海洛因、安非他命等語（偵卷一第9 頁）；於偵訊時更明確供稱：「阿明」的姓名是賴遠能、51歲，原本住在竹東，他的行動電話我沒有記，也不知道他現在的住處等語（偵卷二第121 頁），顯見他自從遭犯罪偵查機關查獲之始，即供稱他的海洛因、安非他命毒品來源為綽號「阿明」之人。而因為顧宏騰供出上游，國道警察局據此查得綽號「阿明」的賴遠能涉犯販賣甲基安非他命、轉讓海洛因給他人的犯行，已經本院105 年度上訴字第1606號判決有罪確定之情，這有本院公務電話紀錄表、該刑事判決在卷可證（本院卷第288-299 頁）。是以，顧宏騰既然翔實供出他的毒品來源的具體事證，並因而使有偵查犯罪職權的公務員知悉，而對之發動偵查（或調查），並因而查獲，則參照前述規定及說明所示，顧宏騰販賣第一級、第二級毒品的犯行自有毒品危害防制條例第17條第1 項規定的適用，應減輕或免除其刑。

㈣刑法第59條情堪憫恕適用與否的審酌：販賣第一級毒品罪的法定刑為死刑或無期徒刑之罪，其罪刑甚為嚴峻，但縱使同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有屬於大盤毒梟者，也有屬於中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無的情況，其販賣行為所造成危害社會的程度，自屬有異，法律科處這類犯罪，所設的法定最低本刑卻為無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀的犯行與主觀的惡性二者間加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判的量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及平等原則。本件顧宏騰所涉的販賣第一級毒品犯行，交易對象僅有1 人，交易金額僅為2,000 元，依照他販賣海洛因的數量、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上、嚴重危害社會治安的情形，仍有不同，也就是他的犯罪情節與大、中盤毒梟者無從等同並論，顯見他於本件販賣海洛因的具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人的同情，如科以法定最低刑度，猶嫌過重。是以，就顧宏騰所犯如附表編號二所示的犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

㈤刑的加重、減輕：顧宏騰就如附表編號二、六所示的犯行，除法定刑為死刑及無期徒刑部分外，均有刑法第47條第1 項、第64條第1 項、第65條第1 項刑之加重規定的適用。如附表編號二、六所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行，有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定的適用；如附表編號二所示販賣海洛因犯行部分，另有刑法第59條規定的適用，因同時有2 種刑的減輕事由，應遞減之。

五、撤銷改判、量刑及定執行刑的理由：

㈠原審未詳予研求、比對勾稽卷內所有的證據資料，就如附表編號二、六所示部分遽然為顧宏騰無罪的判決，尚有未洽。一審公訴檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就這部分將原判決撤銷改判。

㈡有關於顧宏騰的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可資審酌者如下：

⒈智識程度：顧宏騰是國中畢業，曾擔任過計程車司機。

⒉生活狀況：顧宏騰已婚，育有2 名未成年子女，父、母親健在，無須他的扶養。

⒊犯罪動機與違反義務的程度：顧宏騰身染毒癮，深知甲基安非他命等毒品對人體健康的危害，竟仍販售毒品與周遭朋友，勢將助長毒品蔓延。

⒋所生危害：顧宏騰所為販賣毒品行為，雖將增加毒品在社會流通的危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，但他販售毒品的數量、價格並非巨大，危害並非重大。

⒌犯後態度：顧宏騰於警詢、偵訊時全盤坦行犯行，其後於原審、本院審理時始終否認犯行，依卷內證據資料，無從認定他有悔意。

⒍綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就顧宏騰所為販賣第一級、第二級毒品的犯行，分別量處如附表二、六所示之刑，以示懲儆。

㈢定執行刑：按宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。本院審酌顧宏騰雖然分別犯有如附表編號二、六所示之罪，所犯卻均是涉及販賣毒品部分，所違反的是同一國家禁令，且僅於短短2 個月內為之，所犯賣的對象也屬特定對象，爰參照前述意旨所示，就此定他應執行如主文第四項所示之刑。

六、沒收：

㈠刑法、毒品危害防制條例修正有關沒收規定的說明：

⒈顧宏騰行為後，刑法關於沒收的規定，已經104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨。是以，本件關於沒收的法律適用，尚無新舊法比較的問題，於新法施行後，應一律適用新法的相關規定，應先予以敘明。

⒉本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立的法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即，有關本次刑法修正後與其他法律間的適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用的法律競合，明白揭示「後法優於前法」原則，也就是優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則（本條修正立法理由參照）。

⒊為因應這次中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，立法院已於105 年6 月22日修正公布毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收的規定，並自105 年7 月1 日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品的需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用的必要，故僅修正該條第1 項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收的執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收的執行方式，回歸刑法沒收章的規定，至於第1 項犯罪所得的沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範的必要，因此也予以刪除（本條的修正立法理由參照）。

⒋參酌本次刑法修正時，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」的沒收，增訂第38條第4 項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收的主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，也明定犯罪所得的範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，是指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等意旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⒌綜此，由前述刑法及毒品危害防制條例修正的意旨，可見關於販賣毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡本件顧宏騰所為1 次販賣第二級毒品、2 次販賣第三級毒品犯行的犯罪所得，各如附表編號二、六所示，業經扣案且沒有不宜執行沒收的情形，應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，分別於各該販賣毒品罪的主文內宣告沒收其價額，並應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

㈢顧宏騰為為警查獲時，扣得甲基安非他命1 包（毛重：35.5公克），是查獲的第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於如附表編號六所示販賣毒品罪項下宣告諭知沒收銷燬之。扣案夾鍊袋52個、ASUS牌行動電話1 支（含SIM 卡、搭配門號：0000000000）等物，都是供顧宏騰為販賣第二級、第三級毒品所用之物，不問是否屬於他所有，都應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於他所犯如附表編號二、六所示各該販賣毒品罪項下宣告沒收。再者，這些行動電話暨門號SIM 卡既然已扣案，即得直接原物沒收，並不生追徵其價額的問題。扣案ELIYA牌行動電話1 支（含SIM 卡、搭配門號：0000000000與0000000000）並非供顧宏騰為本件犯行所用之物，即無從宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、檢察官起訴意旨：顧宏騰分別基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利的犯意，分別於附表編號一、三、五所示的時間，在他位於桃園市平鎮區○○街000 巷0 號的居處，以附表編號一、三、五所示的交易價格，販賣海洛因給余成靖，販賣安非他命給張民浩、胡信良。是以，偵查檢察官認為顧宏騰就這部分的行為，也分別違反毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項的販賣第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。

三、檢察官起訴的憑據與被告的辯解：

㈠偵查檢察官認為顧宏騰涉犯這部分罪嫌，主要是以：顧宏騰本人在警詢或偵訊時的自白，就附表編號一部分另有余成靖的證述及現場採證照片，就附表編號三部分另有現場採證照片及通訊監察譯文，就附表編號五部分另有現場採證照片，為其主要論據。

㈡被告及他的辯護人所為的辯解：

⒈顧宏騰辯稱：余成靖確實有於104 年7 月6 日、7 月14日到我的居所找我，他分別拜託我幫他買安非他命、海洛因，但是我沒有安非他命、海洛因，也沒有空，所以我並未幫他購買。而張民浩雖然曾用公共電話打電話給我，或到我的居所找我，但我們是為了買車之事而交涉，他為了原先預定交車的時間有些遲延，而來跟我抱怨。另外，胡信良也曾於104年6 月30日騎機車到我的住處找我，但我已經忘記雙方碰面的目的。

⒉辯護人為他辯稱：關於如附表編號一余成靖部分，余成靖歷次就有無與顧宏騰為毒品交易、有無取得毒品、交易價格為何等等，證詞差異甚鉅，已難遽信；而且余成靖果真於104年7 月6 日、14向顧宏騰購入1,500 元的海洛因施用，余成靖顯然已對海洛因成癮，實難想像余成靖於104 年7 月23日接受驗尿時，驗尿報告上關於海洛因部分竟會顯示為陰性。而關於如附表編號三張民浩部分，檢察官雖提出張民浩與顧宏騰的通聯譯文，但這僅可推論張民浩於通訊監察期間撥打電話與顧宏騰相約見面，卻無從辨識雙方見面原因與毒品交易有否關聯；顧宏騰雖於警詢、偵訊時供述有販賣甲基安非他命給張民浩，但張民浩於原審審理時證稱已無施用甲基安非他命，既無其他客觀證據可加以補強，自無從作為不利於顧宏騰的認定。至於關於如附表編號五胡信良部分，胡信良於原審審理時已證稱他於104 年6 月30日去顧宏騰居所的目的，是要請顧宏騰幫他下六合彩的牌；而顧宏騰雖曾於警詢及偵訊時供認他有販賣甲基安非他命予胡信良，但卷內並無資料可資推認他與胡信良見面的原因是為交易甲基安非他命，自不能僅依顧宏騰於偵查中的自白，驟然認定他有於104年6 月30日販賣甲基安非他命予胡信良的犯行。

四、本院認定顧宏騰就這部分被訴犯行罪嫌不足的證據及理由：

㈠顧宏騰被訴販賣第一級毒品予余成靖部分（附表編號一）：

⒈余成靖分別於104 年7 月6 日下午5 時5 分、104 年7 月14日下午1 時17分，駕駛車號00-0000 號自小客車到顧宏騰的前述居所之情，業據余成靖於原審審理時證述屬實（原審卷第81頁），並有現場採證照片可資佐證（偵卷一第83頁），且為顧宏騰所不爭執，這部分事實堪以認定。

⒉余成靖於104 年7 月23日警詢時證稱：「（問：……最後一次施用海洛因時間、地點？）……最後一次施用海洛因是於104 年7 月18日在位於桃園市平鎮區○○路0 段000 巷00○0 號6 樓602 室家裡……（問：你施用之海洛因係向何人購買？……『老顧』共拿幾次毒品給你？）跟一個叫『老顧』的朋友要的……『老顧』只有拿1 次海洛因毒品給我，是在104 年7 月18日拿給我的……（問：你是否有跟『老顧』購買過毒品？）沒有。（問：經警方調查你於104 年7 月6 日17時5 分至顧宏騰家做什麼？為何只停留短暫時間？）我忘記了。（問：經警方調查你於104 年7 月14日13時17分至顧宏騰家做什麼？為何只停留短暫時間？）我也忘記了。（問：經警方調查你於104 年7 月20日9 時55至顧宏騰家做什麼？為何只停留短暫時間？）我當日去找他，但他不在家。（問：為何顧嫌說104 年7 月6 、14、20日是販賣第二級毒品安非他命於你，你做何解釋？）我不知道……（問：經警方對你所排放尿液初篩，發現呈現陽性嗎啡反應，你是否清楚？）清楚」等語（偵卷一第74-76 頁）；於同日偵訊時改稱：「（問：最後一次施用毒品是何時？）7 月18日早上在居所施用海洛因……（問：毒品來源？）去跟顧宏騰要的。（問：不是買的？）是買的。（問：警詢時為何稱是顧宏騰拿給你的，他沒有賣你？）因為我怕害到他。（問：7 月18日施用的毒品是何時跟他購買？）就是當天早上前往他的住處購買1,500 元的海洛因。（問：你被警方拍到7 月20日前往顧宏騰的家，你去做何事？）這次本來要去跟他購買海洛因，但沒有找到人。（問：你另外在7 月6 日下午5 時5 分、7 月14日下午1 時17分被拍到開著00-0000 汽車前往顧宏騰的住處？）是，是購買海洛因。（問：分別購買多少錢？）都是1,500 元」等語（偵卷一第103-104 頁）；於原審審理時證稱：我最後一次施用海洛因的時間是96年，96年執行完畢出來，就去接受美沙酮治療，到現在已經不用喝美沙酮，我在警詢中說最後一次施用海洛因的時間是104 年7 月18日是不實在的，當時警察認定我有施用毒品，我只好說104 年7 月18日有施用海洛因，但是實際上我最後一次施用海洛因是在96年執行之前，我也沒有用過甲基安非他命，我於104年7 月6 日、7 月14日有到顧宏騰的居所請他幫忙調海洛因，當時我因為情緒不好，而且我96年執行回來之後都沒有接觸以前的朋友，我想到先前在戒治的時候，經由朋友介紹認識他，知道他當時也有在施用海洛因，所以才試著看他可不可以幫我調海洛因，但是我沒有拿到海洛因，也沒有給他錢等語（原審卷第79-81 頁）。據此，由前述余成靖於警詢、偵訊及原審審理時的證詞，可見余成靖於警詢時證稱他僅於104 年7 月18日向顧宏騰拿過1 次海洛因供己施用，從不曾向顧宏騰購買過海洛因，於偵訊時改稱他於104 年7 月6 日、7 月14日、7 月18日，分別以1,500 元價格向顧宏騰購買海洛因，於原審審理時又稱他於96年執行之後就沒有施用過海洛因，104 年7 月6 日、7 月14日雖然有到顧宏騰居處請他幫忙調海洛因，但是並未取得海洛因，也沒有交付金錢，則余成靖歷次證述差異甚鉅，已難遽信。

⒊承辦員警於製作余成靖的警詢筆錄時，曾告知余成靖的尿液初步篩檢呈嗎啡陽性反應，然而同日承辦員警依他的同意，將對他所採集的尿液送驗，結果呈鴉片類陰性、可待因與嗎啡未檢出的陰性反應等情，這有勘察採證同意書、移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表、臺灣檢驗公司UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可證（偵卷一第80、81頁，偵卷二第143 頁）。據此，余成靖於原審審理時證稱他因警方認定自己有施用毒品，遂於偵查中虛偽證述，表示曾向顧宏騰取得毒品等情節，即非全然無憑，則余成靖雖於偵訊時一度證述他於104 年7 月6 日、7 月14日有向顧宏騰購買海洛因，但是否真實，顯有疑問。至於余成靖雖分別於104 年7 月6 日下午5 時5 分、7 月14日下午1 時17到顧宏騰居所，但因毒品而結識之人，他們之間因此涉及毒品相關的交往情形，實存在多樣可能性（例如，除販賣外，也可能是轉讓、幫助施用、持有或合資購買毒品等等），甚至無法排除他們之間有其他與毒品無關的聯絡事宜。是以，檢察官既未能舉證證明余成靖於前述時間，顧宏騰居所確有從事毒品交易，加上余成靖就有無從顧宏騰之處取得毒品、取得何種毒品、有無給錢等等情事，歷次供述不一，即不得以余成靖前述有瑕疵的證詞，遽為不利於顧宏騰的認定。

⒋顧宏騰雖於警詢、偵訊時供稱：余成靖於104 年7 月6 日、7 月14日到我的住處時，都是用500 元價格向我購買甲基安非他命一包云云。然而，顧宏騰自白販賣予余成靖的毒品種類是甲基安非他命、價金為500 元，與檢察官起訴顧宏騰是以1,500 元販賣海洛因予余成靖的起訴事實不符，自難以認定顧宏騰有自白的情事。再者，余成靖於偵訊及原審審理時，一再證稱自己未曾施用甲基安非他命（偵卷一第104 頁、原審卷第79、80頁），也與顧宏騰自白販賣甲基安非他命給余成靖的供詞不符。何況承辦員警於製作余成靖警詢筆錄當日，經他同意、將對他所採集的尿液送驗，結果呈安非他命類陰性，安非他命、甲基安非他命未檢出的陰性反應等情，這有勘察採證同意書、移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表、臺灣檢驗公司UL/2015 /00000000 號濫用藥物檢驗報告在卷可證（偵卷一第80、81頁，偵卷二第143 頁）。據此，顧宏騰於警詢、偵訊時的供述，不僅與余成靖證述的情節不符，而且沒有其他客觀證據可加以補強，亦無從作為不利於顧宏騰的認定。

㈡顧宏騰被訴販賣第二級毒品予張民浩部分（附表編號三）：

⒈張民浩分別於104 年6 月10日上午11時3 分、6 月13日下午5 時32分、6 月16日上午10時46分、7 月15日晚間7 時59分，撥打公共電話與顧宏騰所持用的門號0000000000號電話聯絡等情，業據張民浩於原審審理時證述屬實（原審卷第147頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（偵卷二第26-28 、34頁）；而張民浩於104 年6 月13日下午5 時29分許，在桃園市○○區○○路000 巷000 號撥打公共電話、於104 年6 月16日上午11時31分騎乘機車到顧宏騰前述居所、於104 年7 月15日晚間8 時3 分騎乘機車到顧宏騰前述居所等情，業據張民浩於原審審理時證述明確（原審第122 頁），且有現場採證照片在卷可佐（偵卷二第39-42 頁）。以上事實，並為顧宏騰所不爭執，這部分事實可資認定。

⒉張民浩於原審審理時證稱：我在7 年前因為施用毒品被抓去觀察勒戒之後，就完全沒有施用毒品，我在104 年6 月間去找顧宏騰，應該是因為買新車的事，因為我在104 年5 月份有買新車，是顧宏騰介紹主管給我認識，有比較便宜，但是後來拖了2 個月才交車，所以我有去找顧宏騰，請他跟主管講一下，趕快交車給我等語（原審卷第119-122 頁）。而張民浩另於104 年7 月20日上午10時33分許駕駛車號000-0000號自小客車到顧宏騰的前述居所一事，這有現場採證照片可資佐證（偵卷二第43頁），就此張民浩於原審審理時證稱：我於前述時間開車到顧宏騰居處的自小客車，就是我的新車等語（原審卷第122 頁）。又前述自小客車車主姓名是張民浩之母，出廠日期是104 年7 月，也有公路監理電子閘門、全戶戶籍資料查詢結果等件在卷可佐（原審卷第126-128 頁）。綜此，由前述相關書證，可見張民浩證稱他是因為顧宏騰介紹購車之事，才去前述居所找顧宏騰之情，並非全然無據。

⒊張民浩雖分別於104 年6 月10日上午11時3 分、6 月13日下午5 時32分、104 年6 月16日上午10時46分、104 年7 月15日晚間7 時59分，有與顧宏騰以電話聯絡，且通訊監察譯文內容（偵卷二第26-28 、34頁）顯示張民浩分別詢問顧宏騰：「有空嗎」、「那個10分鐘到」、「那什麼時候」、「有空嗎」等語，顧宏騰則回答：「好，我回去我回去」、「嗯」、「11點多吧」、「嗯」等語。但由該通聯譯文，僅可推認張民浩於前述時間撥打電話與顧宏騰相約見面，卻無從辨識雙方見面原因與毒品交易是否有所關聯。再者，張民浩於104 年6 月13日下午5 時29分許在桃園市○○區○○路000巷000 號撥打公共電話、於104 年6 月16日上午11時31分騎乘機車到顧宏騰居處、於104 年7 月15日晚間8 時3 分騎乘機車到顧宏騰前述居處等情，雖可推認張民浩是先撥打電話予顧宏騰，之後才到顧宏騰居處，但這與張民浩前述證述他是因新車交車遲延之事，才與顧宏騰相約見面，請顧宏騰幫忙等情節，並不相悖，也無從認定張民浩與顧宏騰相約見面與交易毒品是否有關。又卷內雖有針對張民浩於104 年6 月10日上午11時4 分的現場採證照片（偵卷二第36-38 頁），且賴信全於本院審理時也證稱：「（【提示偵卷二第36-38頁照片】問：這個是6 月10日早上11點的照片，你們註明張民浩騎乘000-000 號機車，去公共電話聯繫交易事項，上面有畫圈圈，就一直騎過來，停在超商門口打公共電；另張照片也是在超商門口，這些都是用圈圈表示。這麼小的圈圈，你們如何確認是被告，及其所騎乘機車車牌號碼？）6 月10日，我記得當天有1 筆通訊監察紀錄，案件開始通訊監察時，就有發現這支公共電話。（【提示偵卷二第26頁】問：是4-1 部分？）是，沒有錯，這是犯罪明細表。我們通訊監察初期，尚未派員在被告住處，我們發現有這筆通報，我們調閱路口監視器，除檢察官提示的照片外，我們有調閱超商監視器，照片最右邊，有騎機車的，就是張民浩，他的機車、安全帽特徵，與我卷內所附的照片一樣，我們確認是張民浩，我們還有超商監視器連續畫面」等語（本院卷第233-234頁），但縱使當時確實是張民浩先以公共電話與顧宏騰聯絡後，2 人在顧宏騰居處碰面，也無從認定2 人聯絡並見面的原因，是為了毒品交易。

⒋顧宏騰雖然於警詢、偵訊時供稱：張民浩於104 年6 月10日上午11時3 分、104 年6 月13日下午5 時32分、104 年6 月16日上午10時46分、104 年7 月15日晚間7 時59分撥打電話給我，就是要向我買甲基安非他命，我都是以1,000 元代價賣他1 包甲基安非他命云云。然而，「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。本件張民浩於原審審理時稱已無施用甲基安非他命，張民浩證稱他是因為顧宏騰介紹購車之事，才去前述居所找顧宏騰之情，並非全然無據等情，已如前述，則顧宏騰於警詢、偵訊時的自白既無其他客觀證據可加以補強，即無從作為不利他的認定。

㈢顧宏騰被訴販賣第二級毒品予胡信良部分（附表編號五）：

⒈胡信良於104 年6 月30日下午1 時11分，騎駛車號000-000號機車到顧宏騰前述居所之情，業據胡信良於原審審理時證述屬實（原審卷第82頁），並有現場採證照片在卷可證（偵卷二第50頁），且為顧宏騰所不知爭執，這部分事實可資認定。

⒉胡信良於原審審理時證稱：「（問：你與被告何關係？）沒有關係，只是住在附近而已，認識很久了。（問：是否曾經施用毒品？）我年輕時施用過海洛因。（問：最後一次施用海洛因是何時？）80幾年出獄後就沒有施用……（問：104年6 月30日為何前往被告位於桃園市平鎮區○○街000 巷0號居所？）因為我下班的時候我會去被告住處跟被告簽六合彩，被告會幫我下牌，被告有認識的人在做六合彩。（問：被告於警詢、偵查及法院中均陳述，你於104 年6 月30日去他家買安非他命一包500 元，是否屬實？）不實在。（問：為何被告會為上開陳述？）我也不知道為何被告突然這樣講。（問：被告上述陳述是對他自己不利，為何你如此激動？）我只是去跟被告下牌，他無緣無故這樣講，害我還要來開庭作證，我比被告還要生氣。（問：104 年6 月間你住的地方距離被告住處多遠？）騎車不用五分鐘。（問：104 年間你經常進出被告住處嗎？）是，我經常去被告住處向被告下牌簽賭。（問：104 年6 月間你所使用行動電話號碼幾號？）手機是0000000000，家裡沒有電話。（問：104 年間你每次到被告住處之前是否都會先打電話通知被告？）不一定，我都下班直接過去，被告沒有在家我才會打電話」等語（原審卷第82、83頁）。而胡信良雖曾於94年間因施用毒品案件經裁定觀察勒戒、強制戒治，但其後未再遭犯罪偵查機關追訴施用毒品事宜，也有本院製作的被告前案紀錄表在卷可證（本院卷第300-305 頁）。據此，胡信良的前述證稱，即非全然無據，自不能僅以胡信良於104 年6 月30日下午1 時11分曾到顧宏同的居所，即推論顧宏騰有於前述時、地販賣毒品的行為。

⒊顧宏騰雖於警詢、偵訊時供稱：我有於前述時間、地點，以500 元的價格販賣甲基安非他命予胡信良云云（偵卷二第16、120 頁）。然而，胡信良證稱他不曾向顧宏騰購買甲基安非他命，他於104 年6 月30日到顧宏騰的居所，是要請顧宏騰幫忙他下牌簽賭等情，已如前述，且檢察官並未提出其他證據，可資證明顧宏騰與胡信良見面的原因是為了交易甲基安非他命，則自無從僅依顧宏騰於偵查中的自白，驟然認定顧宏騰確實有於104 年6 月30日販賣甲基安非他命予胡信良的犯行。

五、綜上所述，本院逐一剖析本件檢察官起訴如附表編號一、三、五所示部分所列的證據及卷內訴訟資料，經參互審酌後，仍無從獲得顧宏騰就這部分犯有販賣第二級毒品犯行的有罪確信心證。原審同此認定，諭知顧宏騰就此部分為無罪的判決，經核尚無違誤。一審公訴檢察官並未提出新事證，猶持憑前詞提起上訴指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審採證的職權行使徒憑己見再為爭執，應認為無理由，就這部分的上訴應予以駁回。

參、適用的法律：刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，修正後刑法第2條第2 項、第11條、第38條之1 第1 項、第40條之2 第1 項，修正後刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本件經檢察官蔡正傑偵查起訴，於檢察官劉韋宏提起上訴後，由

刑事第二庭審判長法 官 周盈文

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。