中華民國刑法 第 40-2 條

法律問題 某甲因販賣第一級毒品，經法院於 95 年 3 月 31 日判處有期徒刑 7 年 2 月，並宣告沒收犯罪所得新臺幣 32 萬 5,400 元確定。因被告並無財 產，經按期追查其財產，仍無所獲，故至今尚未能追徵被告之犯罪所 得。試問現今對某甲之犯罪所得，是否適用新修正之刑法第 40 條之 2 第 4 項規定「自裁判確定之日起，逾 10 年未開始或繼續執行者，不得 執行」規定，而不予執行?(法檢字第 10804510830 號) (一)否定說。理由: 1.刑法關於沒收之規定已於 104 年 12 月 30 日修正公布，並自 105 年 7 月 1 日施行。 惟本件某甲追繳犯罪所得之沒收宣告，係於 105 年 7 月 1 日沒收新制前為之，原行 刑權時效附隨主刑為之，仍應依舊制為之，是依舊法時效屆滿日為 113 年 12 月 31 日，時效尚未屆滿仍應繼續執行。 2.按依新修正刑法第 40 條之 2 第 2 項規定:「沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾 第八十條規定之時效期間，不得為之。」同法第 80 條規定:「追訴權，因下列期間 內未起訴而消滅:一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者， 三十年。」故本件某甲販賣第一級毒品案件，縱依新修正刑法關於沒收之時效期間 之規定，執行沒收之期間應為 30 年，時效屆滿日為 125 年 3 月 31 日，是依新法， 時效並未屆滿，仍應繼續執行。 3.況舊法沒收為從刑，而新法為獨立之法律效果，因兩者之性質不同，無從比較，故 無刑法第 2 條比較新舊法之適用。 4.新修正刑法第 40 條之 2 第 4 項明定「未開始或繼續執行者」始不得執行，本案執 行科既持續執行追繳，雖無所獲，尚不符合「未開始」執行及開始執行後「未繼續」 執行之情形，仍應繼續執行。 (二)肯定說。理由: 1.刑法第 40 條之 2 第 4 項之規定:沒收之宣告，自裁判確定之日起，逾 10 年未開始 或繼續執行者，不得執行。其立法理由為「考量金融交易國際化之現狀，重大經濟、 貪瀆、洗錢、跨境詐欺等犯罪所得，可輕易移轉至我國領域外，如遇有此種情形， 僅能請求外國提供刑事司法互助，惟其程序甚為費時，故執行期間定為 10 年，逾 10 年未開始或繼續執行者，不得執行。」是比較新舊法後，新法此部分之 10 年執 行期間較有利於受刑人，且有利於保障財產關係之安定性，亦避免長期執行之資源 耗費。 2.依新修正刑法第 40 條之 2 第 2 項規定:「沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾第 八十條規定之時效期間，不得為之。」同法第 80 條規定係指追訴權時效而言，本 案係行刑權時效，故應適用同法第 40 條之 2 第 4 項之規定。 3.沒收係對受刑人財產權之剝奪，考量對受刑人財產權之保障及法律安定性，宜儘早 確定，故宜採肯定說。 臺灣高等檢察署研究意見:多數採肯定說。 法務部研究意見: 同意臺灣高等檢察署研究意見，並補充理由如下: (一)刑法關於沒收之規定，業於 104 年 12 月 30 日及 105 年 6 月 22 日修正公布， 並皆自 105 年 7 月 1 日起施行。依修正後刑法第 2 條第 2 項規定:「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新 法施行後，即應適用裁判時之法律，亦即修正後刑法有關沒收之規定，無庸為 新、舊法之比較。刑法第 2 條修正理由亦有明示。故原理由 1 以新舊法比較後， 新法有利受刑人之理由，應予更正。 (二)因題旨事實提及 95 年 3 月 31 日判決確定後執行科「按期追查財產」，此事實 涉及該行為是否符合「開始或繼續執行」，可否中斷刑法第 40 條之 2 所規定之 10 年時效問題，肯定說就此事項未為論述。應補充:「開始或繼續執行」需有 對外查扣受刑人財產之行為，例如扣押帳戶、發函地政機關扣押不動產等作 為。「追查財產」，僅係查詢受刑人財產狀況，並非執行之作為，應不符合「開 始或繼續執行」。故「按期追查財產」，無從中斷刑法第 40 條之 2 所規定之 10 年時效，題旨事實之時效應已完成，不得再執行。 (三)沒收包括刑法第 38 條第 1 項、第 2 項之沒收，以及刑法第 38 條之 1 犯罪利得 之沒收，該犯罪利得本不屬受刑人所有，原理由 3「沒收係對受刑人財產權之 剝奪」、「對受刑人財產權之保障」等與第 38 條之 1 立法意旨不符之文字，予 以刪除，修正為「為避免長期執行之資源耗費及法律安定性，故宜採肯定說。」