最高法院106年度台上字第3109號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3109號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎

上訴人

即被告

黃圓映(原名黃春美)

選任辯護人

陳守煌律師

選任辯護人

許進德律師

選任辯護人

黃于珊律師

上訴人

即被告

黃鎂銀(原名黃美霞)

選任辯護人

陳守煌律師

選任辯護人

凃逸奇律師

選任辯護人

陳建宏律師

上訴人

即被告

林鑫溢

選任辯護人

林永頌律師

　　　　　　嚴心吟律師

　　　　　　陳博文律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年3 月21日第二審更審判決（104 年度金上更

㈠字第35號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署100 年度偵字第1880號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，其犯罪所得達新臺幣（下同）1 億元以上部分之科刑判決，改判仍均論處黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務，其犯罪所得達1 億元以上各罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379 條第14款定有明文。又判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。本件原判決認定林鑫溢共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務，其犯罪所得達1 億元以上之犯行，採取共同被告黃圓映於警詢之陳述為部分證據（見原判決第44至46頁），然此為被告以外之人在審判外之陳述，林鑫溢在原審已具狀並於民國105 年1 月18日準備程序爭執其證據能力，主張係屬傳聞證據，且該陳述與客觀證據不符，並非正確，不得作為本案之證據（見原審卷一第96至97頁、第239 頁），原判決指林鑫溢與其辯護人已知該證據乃傳聞證據，惟未於言詞辯論終結前，對之內容表示異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認具證據能力（見原判決第15頁），並採為林鑫溢論罪之部分依據，即與卷存證據資料不符，有違反證據法則併理由矛盾之違法。

㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。又倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，或與卷內證據資料不符，則為判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定：「黃圓映、林鑫溢、黃鎂銀三人均知系爭道場並非銀行，除法律另有規定者外，非依銀行法設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，竟為延續王秋東時期經營模式，及持續給付道場存款人本金及利息，自92年12月3日 起迄100 年3 月17日檢警查獲之日止，繼續向不特定多數人收受款項，而約定給付顯然高於一般銀行存款之利息。……而黃圓映自92年12月3 日接手系爭道場起，迄100 年3 月17日遭檢警查獲時止，期間所收受款項詳如原判決附表（下稱附表）1-1 至附表 1-126『開戶日／正確日』為『92年12月3 日以後』所示部分（各該附表編號欄標記●者，為92年12月2 日以前收受之存款，★者為全部或一部款項由其他筆存款轉入者），共計存款筆數為14,934筆，存款人數有7,935 人，收受存款金額高達198 億9,090 萬元，已兌付26億0810元」等情（原判決第3 至5 頁）。然稽之附表1-25編號08、存款人：周宏裕、正確開戶日：92年11月28日、投資總金額：300 萬元（原判決第810 頁）、附表1-25編號134 、存款人：吳聰海、正確開戶日：92年08月10日、投資總金額：100 萬元（原判決第824 頁）、附表1-53編號70、存款人：梁順裕、正確開戶日：91年11月02日、投資總金額：100 萬元（原判決第1316頁）、附表1-99編號01、存款人：鄭麗美、正確開戶日：92年08月26日、投資總金額：100 萬元（原判決第2081頁）等之記載如果無訛，各筆收受存款之日期，均在92年12月2 日以前，惟於各該編號內並無「●」之標記；原判決卻均仍認定為黃圓映等所吸收存款之範圍。而附表1-2 編號04、存款人：張美惠、正確開戶日：94年04月10日、投資總金額：300 萬元（原判決第269 頁）、附表1-9 編號03、存款人：湯月雲、正確開戶日：94年04月26日、投資總金額：300 萬元（原判決第409 頁）等之列載，在各該編號中均標註「●」，似認非屬黃圓映等於92年12月2 日以後吸收存款之範圍。另附表1-21編號05、存款人：蔡鏽貴、正確開戶日：94年01月20日、投資總金額：700 萬元，其中之200 萬元記載「轉樂助」（原判決第710 頁），該記載究何所指？是否非黃圓映等約定給付利息或收受存款（復不屬十年保本之存款項目）之範圍？原判決對此等投資，未說明其與附表1-1 至1-126 其他各編號部分有何例外認定之理由，不無認定事實與卷內資料有所不符之違誤；且各該事項至為攸關黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢本件共同收受存款筆數與總金額之認定，原判決對此未詳予審認說明，亦有調查未盡與理由不備之違誤。

㈢共同正犯間，固非僅就其自己實行之行為負其責任，其在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。然行為人如就其他行為人之行為，並無認識且亦無利用該行為既成之事實達到一定之犯罪者，難認行為人就其他行為人之行為亦應負共同正犯之責。原判決事實認定：「黃圓映接手王秋東主持系爭信仰三清祖師之道場後，推由林鑫溢負責系爭道場不法所得之投資業務；黃鎂銀負責協助黃圓映處理金錢往來、人事接待及拓展投資等工作。……且為籌措足夠資金，以求能按期支付系爭道場存款人約定利息或本金，另透過各種管道，將前開向不特定多數人收受款項等不法犯罪所得，以下列方式四處投資，以達維持系爭道場之營運及存續之目的」（原判決第3、5頁）；復於理由欄論述「由上開黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢3人供述及相關書證、物證等證據，足以認定黃圓映、黃鎂銀及林鑫溢，將本案被害存款人所收受款項之不法犯罪所得，以如原判決事實欄（下稱事實欄）三所示方式投資（相關書證證據頁碼，詳見附表二至附表八、附表十『備註』欄所載）等之事實」（原判決第50頁），而認黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢等3人共犯非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達1億元以上之罪行。惟按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1項規定甚明。而銀行法第5條之1明定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」所謂業務，指以反覆實行同種類之行為為目的之社會活動。銀行法第3條將銀行經營之業務，分22項而為列舉之規定，並將收受其他各種存款、辦理放款、直接投資生產事業，分別列於銀行經營22項業務中之第2項、第5項、第8項之規定中，足見銀行法所謂收受存款業務、辦理放款業務、投資生產事業業務，係不同之業務。是所謂經營收受存款業務，係指為收受存款行為，並以之為業務加以經營而言，並不以收受存款後，有轉存、轉貸，或為其他投資行為，始謂係經營存款業務甚明。故銀行法第125條第1項所處罰非銀行經營收受存款業務，應以是否對多數人或不特定人為之，並以所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，認係經營業務者為斷，非以有無將收受之款項予以轉存、轉貸、或投資各種事業圖利，為是否經營收受存款業務之認定標準。原判決既認定：「黃圓映自92年12月3日起按王秋東經營之模式即如事實欄所載方式，向不特定多數人收取款項或吸收資金，並約定到期返還本金及除本金以外固定利率之生活費即利息，總計黃圓映自接手系爭道場之日即92年12月3日起至100年3月17日遭檢警查獲止，所收受款項詳如附表1-1至附表1- 126所示「開戶日／正確日」為92年12月3日以後部分等之事實」（原判決第30頁），及「黃圓映並將該道場各存款人以小組團體方式分為如附表一所示125組及附表1-126，每組均由1人擔任口線，負責服務其下線存款人及作為道場與下線間聯繫管道；並由口線或其他有意願之存款人輪流擔任該道場志工，負責平日收款、整帳、發放利息、本金及簽立根條、合議單或10年保本卡予各個續約或新加入之存款人，倘存款人非屬10年保本之項目，輪值志工於收受款項同時，即給付第一期利息，並簽立記載存款時間、金額及領取利息時間等內容之根條或合議單，交予存款人收執，而系爭道場每日所收取款項，則由不特定之志工收齊後，送至黃圓映臺北市○○區○○路00○0號住處存放，由黃圓映統籌運用」、「綜合上開事證，足認黃鎂銀、林鑫溢就本案犯行，雖未招攬存款人加入系爭道場，或為收受款項、開立合議單、給付利息等行為，但實際上黃鎂銀、林鑫溢與本案首謀主導之黃圓映，共同負責處理存款人存入之款項之投資，分別為如事實欄三所示之投資行為」（原判決第34、55頁）等情，如果無訛，則黃鎂銀及林鑫溢所參與，將黃圓映對本案被害存款人所收受款項之不法犯罪所得，以如事實欄三所示方式投資之所為，是否屬銀行法第29條第1項所稱之「經營收受存款業務」之行為，而與黃圓映共犯銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，已不無疑義。況縱認黃鎂銀、林鑫溢2人亦有參與黃圓映前揭吸收存款之情事，其等實際參與吸金之起迄時間究竟為何？參與投資如附表二至附表八、附表十等項目之行為，是否即係違法吸金行為之開始？其等2人加入前後，對黃圓映之吸金行為有如何之認識，有否利用其他行為人既成之事實達到一定之犯罪之意思？其等於各該參與犯罪時期，其於共同犯意聯絡範圍內之共同犯罪所得是否均達1億元以上？原判決均尚未釐清說明，遽認黃鎂銀、林鑫溢等就黃圓映自92年12月3日起吸金之總金額「198億9, 090萬元（已兌付26億0810元）」均應共同負責，其2人本件共同犯罪所得亦均達1億元以上，除嫌速斷外，亦有判決理由不備之違誤。

㈣修正後刑法第38條之1 規定：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第 3項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」其立法目的在於透過犯罪所得之沒收或追徵，剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。則若犯罪所得非屬於犯罪行為人，對犯罪行為人自不生利得剝奪之問題。再者，2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯即顯失公平。本件原判決僅泛謂：「黃鎂銀、林鑫溢與本案首謀主導之黃圓映，共同負責處理存款人存入之款項之投資，分別為如事實欄三所示之投資行為，其後亦共享違法吸金利益」、及「扣案如附表二至附表八（附表二編號26至28、30、35至41、43、44、64、65、70、71、82至85除外，附表四編號29逾1950萬元部分除外，附表六編號3 所示7770-DB 號車輛及附表七編號4 、5 、9 、18、19除外）所示之財物、附表十、附表十一之三（A3-5 筆、A3-28 鑰匙、A3-29記事本除外）所示之財物，均為黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢所有，且為犯罪所得或變得之物，均包含在上開諭知沒收之犯罪所得172 億8280萬元之內」等語（原判決第55、66頁）；而關於本件所違法吸收之資金，究有無由黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢分得？如有，各分得多少數額？又前揭投資所得分屬於何人所有？其等3 人是否皆有事實上之處分權限？原判決均未予說明，即以吸收資金合計198 億9090萬元為黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢等之共同犯罪所得，於扣除已實際發還被害人之款項（計26億810 萬元）後，認餘款172 億8280萬元與前揭全部之投資所得，且均僅以黃圓映為沒收之主體對象，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原判決第2 、66頁）；而就認定與黃圓映共同犯本案之黃鎂銀、林鑫溢部分，則均未為任何沒收或追徵之諭知，復未說明其理由，對照前揭判決之論述，自有理由不備及矛盾之違誤。

三、以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。至於原判決關於其等不另為無罪諭知部分（原判決第67、68頁），因與上開部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又原審判決後，107 年1 月31日修正公布之銀行法第136 條之1 明定，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。此項修正，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用。案經發回，應一併注意斟酌，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭