最高法院106年度台上字第3222號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第3222號

上訴人

陳明欣

選任辯護人

白裕棋律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年12月14日第二審判決（105 年度上訴字第612 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第31279 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認定上訴人陳明欣有其事實欄所載，共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及恐嚇危害安全之犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論以未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，及為相關沒收諭知之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠本件扣案之改造手槍，未經送請公正第三單位鑑定，亦未經實際試射，有應調查之證據未調查之違誤。又原判決依共犯鍾佳峻之自白，及證人王俊傑、林士欽之證述，逕認具有殺傷力，理由顯有不備，且違反刑事訴訟法第156 條第2 項共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據之規定。

㈡原判決依共犯鍾佳峻之供述，以其於案發時曾持本件改造手槍射擊柏油路面，造成1 公分之凹洞，且於民國103 年10月間，持該手槍射擊貫穿5 公尺遠之號誌鐵片，認定上開改造手槍具有殺傷力。但內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）曾函覆法院，認無法由上開資料推論射擊槍枝有無殺傷力等語。原判決對此有利上訴人之證據未予採信，復未說明不採之理由，判決理由顯有不備云云。

三、惟查：

㈠槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。原判決依憑刑事警察局104 年2 月10日刑鑑字第1040000069號鑑定書（見第一審卷第96至102 頁），說明扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號，原判決附表【下稱附表】編號㈠誤載為000000000 ）係改造手槍，由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺槍管固定卡榫，惟擊發功能正常，不排除可供擊發適用子彈使用，惟刑事警察局現無適用子彈可供試射鑑定，依現狀無法鑑驗。是刑事警察局之鑑定報告已肯認本件改造手槍具擊發功能，僅係因無適當子彈無法實際試射，並非否定其具殺傷力。原判決依上開證據並佐以證人鍾佳峻證稱：曾於103 年10月間，在烏日成功嶺後方山路上，以該改造手槍試射距離約5公尺遠之轉彎標誌，將該路標鐵片射穿1個洞，當時試射之子彈與案發時所擊發之子彈為同一款式，射擊之路標鐵片與卷附第90頁之路標相片等語；另證人王俊傑、林士欽亦均證稱：鍾佳峻持槍射擊柏油路面時，造成約1 公分深之凹洞等語。認該改造手槍固因刑事警察局無適用子彈可供試射，然依鍾佳峻、王俊傑、林士欽所證情形，足認如附表編號㈠所示之改造手槍，係可發射子彈且具殺傷力，自無再送其他單位鑑定之必要。已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，核無違反證據法則之違誤。至刑事警察局104年11月12 日刑鑑字第0000000000號函覆法院稱：無法僅由路面孔洞鑑定殺傷力等情，觀其上下全文，旨在說明因不知現場當時整體情形，故無法僅由凹陷孔洞判定殺傷力等情，此係以該局關於鑑定之作業準則，說明未便就此進行鑑定之理由，並非否定槍枝具殺傷力。上訴意旨猶謂扣案槍枝鑑定未經實射，不能確認具殺傷力，且未採信對其有利之函文云云，係對原判決明白論斷之事項，以自己之說詞重為指摘，非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。易言之，共犯之自白與被告本人之自白同視，不得作為有罪判決之唯一依據，但若經補強證據予以佐證，並經人證之調查程序，自得採為被告之犯罪證據。而此所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑上訴人不利於己之供述，除以共犯鍾嘉峻之供述外，另佐以證人王俊傑、林士欽之證述，及卷附路標鐵片相片、柏油路凹洞相片、刑事警察局104 年2 月10日刑鑑字第1040000069號鑑定書、104 年5 月29日刑鑑字第1000000000 號函、104年11月12日刑鑑字第0000000000號函、扣案如附表所示改造槍枝、子彈等證據，經綜合判斷後，認定附表編號㈠所示之改造手槍係可發射子彈且具有殺傷力，並非僅憑共犯鍾嘉峻之供述為唯一證據。上訴人此部分上訴理由，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。本件改造手槍已送刑事警察局鑑定，其結果已說明如上，而刑事警察局係我國關於槍彈鑑定之權威機構，其人員之素質、經驗及相關設備首屈一指。本件係因無適用子彈進行實際射擊，並非其鑑定過程有未盡確實或程序欠缺等情事，原判決已就如何認定扣案槍枝具有殺傷力，除上開鑑定報告外，依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再送請其他單位進行鑑定，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈣至其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

四、上訴人競合犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 款所列之案件，第一、二審均為有罪之認定，原不得上訴於第三審法院，因重罪之未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪部分上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯恐嚇危害安全輕罪部分，自亦不得再行上訴，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭