最高法院106年度台上字第3350號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3350號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂建昌

上訴人

即被告

沈茂棋

即被告

石志訏

即被告

黃飛鴻

上一人選任辯護人

魏雯祈律師

上一人選任辯護人

陳永來律師

上一人選任辯護人

蕭仰歸律師

上訴人

即被告

范淑億

即被告

陳建良

共同選任辯護人

陳亮佑律師

共同選任辯護人

蕭仰歸律師

上訴人

即被告

鄧景育

上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年3 月8 日第二審判決（105 年度金上訴字第6 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第15918 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告沈茂棋、石志訏、陳建良、范淑億、黃飛鴻共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪與上訴人即被告鄧景育幫助犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處沈茂棋、石志訏、陳建良、范淑億、黃飛鴻共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務，鄧景育幫助犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務各罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12 款 定有明文，而檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬該款所定「已受請求之事項未予判決」之違背法令。本件檢察官起訴書就被告沈茂棋、石志訏、陳建良、范淑億、黃飛鴻等共同、被告鄧景育幫助犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪嫌，於犯罪事實欄認其等以如起訴書附表所示共犯範圍之結構，向該附表所示之人招攬投資，並以「WSD Fund外匯金融投資計畫」（下稱WSD 投資計畫）名義收受款項（投資人姓名、投資金額及日期均詳如該附表所示）等情（起訴書第 3頁、第11至30頁）；證據並所犯法條欄證據清單及待證事項編號10，則列載證據名稱：「證人呂玉美於警詢之證述」，待證事項為：「其於民國100年10月經由友人介紹認識石志訏一週後參加WSD投資計畫說明會，伊於附表編號247 所示時間，交付如附表編號247所示金額予上線石志訏」等語（起訴書第6頁），依此記載，堪認本件檢察官已就投資人呂玉美投資新臺幣（下同）32萬元部分之事實提起公訴，則原審自應就起訴書所指被告沈茂棋等此部分違法吸收資金之事實加以審判，始為適法。惟原判決之事實及理由欄所指被告等吸收資金對象與範圍之原判決附表二，全部範圍由編號1至254均未含括呂玉美投資32萬元部分（原判決第44至59頁），其並未就被告等有無如檢察官起訴意旨所指之此部分違反銀行法第125條第1項前段犯行加以論斷說明，亦未於理由內說明被告等該部分被訴事實是否應諭知無罪或不另為無罪之諭知，依上述規定，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。又原判決事實欄及其附表二編號123與159認定，投資人沈鈺涵分別於100年11月間各投資WSD投資計畫現金86萬4000元（原判決第5、52、54頁）等情，而就此等部分事實，亦均論被告沈茂棋、石志訏、陳建良、范淑億、黃飛鴻共同、鄧景育幫助犯銀行法第125條第1項前段之罪（原判決第34頁）。惟依檢察官起訴書之犯罪事實欄暨其附表所載，投資人沈鈺涵僅投資如該附表編號246所示之86萬40 00元一筆款項（起訴書第3、30頁），且稽之證人沈鈺涵於調詢時，亦證稱：本件伊共計投資86萬4000元，分2次交給石志訏等語（法務部調查局高雄市調查處卷第239、240頁）等情。則原判決事實欄暨其附表二編號123與159認定被告等吸收投資人沈鈺涵資金，逾檢察官起訴之86萬4000元部分，顯係未經檢察官起訴書犯罪事實欄記載之事實一併加以審判，且並未說明上開未經檢察官起訴書記載之事實，與本件檢察官起訴之事實，是否具有實質上或裁判上一罪之審判不可分關係，而為起訴效力所及，遽就上述未經起訴書犯罪事實欄所記載之事實加以審判，亦有適用法則不當之違誤。

㈡審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎；否則，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。按銀行法第125 條之4 第2 項規定：「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。」係指犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得之要件，始能依該條項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。另所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言。其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白。原判決理由欄記載：石志訏、陳建良於調詢中、范淑億在偵查中、黃飛鴻於調詢及偵查中，均已坦認其有加入WSD投資計畫，石志訏是主要參與者，明知WS D投資計畫係以多層次傳銷，參加人取得獎金係以介紹他人加入為主要來源，亦知WSD投資計畫並非依銀行法組織登記之銀行，而係以約定給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬，向多數人或不特定人吸收資金，石志訏仍提供其位於「高雄市○○區○○○路000號5樓」辦公處所，作為舉辦WSD投資計畫說明會之場所，並與李玉麟、黃飛鴻、沈茂棋、陳建良依本件分工，招募會員而吸收下線之資金；陳建良仍提供「合作金庫銀行新營分行帳戶」作為投資人匯入投資款之用，再轉匯予沈茂棋合作金庫銀行灣內分行或大港埔分行帳戶，並與李玉麟、沈茂棋等人依本件分工，招募會員而吸收下線資金；范淑億仍提供「合作金庫銀行中權分行帳戶」作為投資人匯入投資款之用，再轉匯予沈茂棋合作金庫銀行灣內分行或大港埔分行帳戶，並招募下線會員而吸收資金；黃飛鴻則仍提供「玖頤國際開發有限公司彰化銀行北門分行帳戶」作為投資人匯入投資款之用，再轉匯予沈茂棋合作金庫銀行灣內分行或大港埔分行帳戶，並與李玉麟、沈茂棋等人依本件分工，招募會員而吸收下線資金各等語。鄧景育於調詢、偵查及第一審審理時，已坦認因與石志訏為朋友關係，仍於假日無償協助石志訏有關電腦網路的操作及會員投資金額的試算，並於投資人因不懂電腦無法查詢時，從旁協助操作而為幫助行為等語（原判決第13至15頁、第18至20頁、第22至23頁、第24至26頁、第30至31頁）。則被告石志訏、陳建良、范淑億、黃飛鴻、鄧景育分別就其等如原判決事實欄共同、幫助犯銀行法第125條第1項前段之罪在偵查中似均有自白。原判決理由復載述：本件被告石志訏、陳建良、范淑億、黃飛鴻、鄧景育並無證據證明其等有分配所吸收之資金，檢察官亦未舉證證明其等有犯罪所得若干等語（原判決第43頁），似亦認被告石志訏、陳建良、范淑億、黃飛鴻、鄧景育等均無何犯罪所得，則依上開說明，被告石志訏、陳建良、范淑億、黃飛鴻、鄧景育等於偵查中前揭供承各情是否合乎自白之要件，攸關其等是否有銀行法第125條之4第2項前段規定之適用，自應詳予調查釐清。乃原審就上情未予論斷說明，遽行判決，自有查證未盡且理由欠備之違法。

三、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。至於原判決關於沈茂棋不另為無罪諭知部分（原判決第34至35頁），因與上開部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又原審判決後，107 年1 月31日修正公布之銀行法第136 條之1 明定，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。此項修正，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用。案經發回，應一併注意斟酌，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭