最高法院106年度台上字第3446號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第3446號

上訴人

潘景國

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月9日第二審判決（106年度上訴字第582、584號，起訴及追加起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第4348號、105年度偵字第346號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人潘景國有原判決附表（下稱附表）所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯附表所載之單獨或共同販賣第一級毒品、第二級毒品（以上均處有期徒刑)、轉讓禁藥、單獨轉讓第一級毒品共26罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人否認附表一編號1犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。又查:

(一)、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。附表一編號1部分，原判決依憑上訴人於第一審訊問、準備程序及審理時之自白，參酌證人即購買毒品之黃麗蓉於警詢、第一審及原審之證詞，佐以卷附上訴人與黃麗蓉之通訊監察譯文、黃麗蓉指認上訴人之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表，及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明黃麗蓉不利上訴人之證述如何可信；再依黃麗蓉所證，及佐以卷內通訊監察譯文記載，上訴人即或於案發當日23時40分許、23時55分許，猶在家中與案外人鄭羅鵬、洪家紳通話，然其於翌日（民國104年9月2日）0時7分許，通話基地台位置已在南投縣○○鎮○○街000巷0號，如何顯認上訴人於案發當日23時55分許之後確有外出，與黃麗蓉於原審所述於當日23時34分許通話後半小時內交易毒品一情，時間上並無矛盾齟齬，對於上訴人上開自白，如何確與事實相符，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無所指違背證據法則之違法。

(二)、得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑者，必須被告供出其毒品之來源，並因其供述而使偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪機關對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始屬相當；非謂被告有「指認、檢舉」毒品來源之人，即可不問該人是否確為被告之毒品來源、有無被查獲，均得減免被告之刑。本件原判決已詳加敘明，經第一審及原審先後函查結果，如何分據南投縣政府警察局、南投縣政府警察局埔里分局之復函，均未能查出有因上訴人供出毒品來源為柯義乾、洪家紳及黃泰瑜，因而查獲其3人之情事(見原判決第21至23頁)。是偵查犯罪職權之公務員既無從據上訴人供述而查獲其他正犯或共犯，原審因認上訴人不能依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，所為論敘，核無上訴意旨所指證據調查未盡之違誤。

(三)、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而95年7月1日修正施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑2分之1之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰。本件原判決認定上訴人基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於原判決附表六、七所載時地，單獨或共同轉讓禁藥甲基安非他命 (原判決認定之轉讓數量均未達加重處刑標準)之犯行等情。係以上開事實，業據上訴人於偵、審中迭次自白不諱，核與受讓之林雅珮、李昀軒證述情節相符，足認上訴人之自白與事實相符，堪以採為其犯罪之證據，為其所憑之證據及理由。因以上訴人此部分事證明確，核其所為該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，乃依「特別法優於普通法」之原則，擇一適用藥事法第83條第1項規定論以轉讓禁藥罪，並無上訴意旨所指適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭