最高法院106年度台上字第3454號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3454號

上訴人

王瑞頡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月31日第二審判決（106 年度上訴字第1453號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第3437、3566、4454、4528號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分

㈠、原判決認定：上訴人王瑞頡明知甲基安非他命係第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與其同居女友陳馥如（已判刑確定）基於牟利犯意，於原判決附表壹（下稱附表壹）編號一之時地，販賣甲基安非他命予鄭鈞鴻，由陳馥如出面交付毒品及收取價金交給上訴人；上訴人另單獨於附表壹編號二、三、四之時地，分別販賣甲基安非他命予吳沛晴、賴家麟、鄭鈞鴻，皆收取價金等情。因而撤銷第一審關於附表壹編號一部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品，累犯一罪刑，及維持第一審關於附表壹編號二、三、四部分論處上訴人販賣第二級毒品，累犯三罪刑之判決，駁回其此部分之第二審上訴。固非無見。

㈡、查毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言。苟有偵查犯罪職權之公務員尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證者，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典。

㈢、本件上訴人於事實審已主張其自警詢至審判中均有供出其毒品來源為「阿呆」吳家益。原判決理由載述「... 員警於被告王瑞頡供述前，雖已知綽號『阿呆』疑似有販賣毒品予被告王瑞頡之情事，然尚未掌握『阿呆』年籍，係因被告王瑞頡供述，始知即為吳家益一節，雖據袁信義證述無誤；然偵查機關迄未查獲被告王瑞頡4 次販賣甲基安非他命之上游，亦無查獲移送吳家益，此有基隆市警察局第四分局（民國）106年1月19日基警四分偵字第1060401070號函在卷可稽，復據證人袁信義於原審證述互核可憑，經本院再次函查結果同上旨意，有基隆市警察局第四分局106年6月15日基警四分偵字第1060407880號函在卷可稽。是本件不符毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定。」等語（見原判決第10頁末段起，至第11頁）。似認由於上訴人之供述，警員始知「吳家益」為販賣甲基安非他命予上訴人之人，然因警察機關迄未移送偵辦吳家益販賣甲基安非他命犯行，即不得依毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定減輕其刑。

㈣、惟證人即警員袁信義證稱：「阿呆我可以確定我們原本就沒有鎖定，是王瑞頡提供吳家益改名前的姓名及照片，我是根據改名前的姓名去查戶籍資料，才查出來吳家益，我再調取吳家益的照片出來讓被告指認」、「剛才王瑞頡講的對，我們雖然從監聽譯文裡面，知道阿呆是王瑞頡的上游，但是當時並不曉得阿呆是誰，是因為王瑞頡提供的資料，我們才去輾轉查到阿呆就是吳家益，再經王瑞頡指認確定」等語（見第一審卷第123 頁）。又吳家益嗣已經警移送，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於106年8月15日偵查終結，對其提起公訴，起訴之犯罪事實中有吳家益於105年6月25日販賣甲基安非他命予王瑞頡一事，此有臺灣高等法院檢察署檢察官答辯書所附上開地方法院檢察署106 年度偵字第3373號起訴書在卷可稽。上情如果無誤，在上訴人供出本案毒品來源為吳家益之前，能否謂警員已掌握確切之證據，足以合理懷疑吳家益涉犯販賣毒品予上訴人之犯行？警員對上訴人實施通訊監察，雖錄得上訴人與「阿呆」間通話內容，倘警員斯時尚不知「阿呆」為何人，而係因上訴人之供述，始知「阿呆」為吳家益，因而開始對吳家益實施通訊監察，從而查獲吳家益並經檢察官提起公訴，似即難認上訴人之供述與查獲吳家益上開犯行不具關聯性。又原判決認定上訴人販賣甲基安非他命共4 次，倘其確已供出毒品來源因而查獲吳家益，則其間有關係者究係附表壹所示之何次犯行？亦欠明瞭。以上各情，因與上訴人此部分得否減免其刑之法律適用有關，均待調查釐清，原審未予究明，遽行判決，自難昭折服，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由；因上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人販賣第二級毒品四罪部分均有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分

㈠、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡、原判決認上訴人有其事實欄一之㈡所載轉讓甲基安非他命之犯行，因而維持第一審依法規競合原則，適用藥事法第83條第1 項規定論處上訴人轉讓禁藥，累犯四罪刑之判決（即原判決附表貳編號一、二、三、四），駁回其此部分之第二審上訴。上訴意旨略以：上訴人於原審已供出上游吳家益，應有毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定之適用云云。惟查原判決此部分既非論上訴人以該項所列之罪名，自無該項有關減免其刑規定之適用餘地。上訴意旨所為之指摘，尚不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。依上說明，其此部分之上訴均違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭