最高法院106年度台上字第3533號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3533號

上訴人

何楷文

　　　　　　鄭益璿

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月30日第二審判決（105 年度上訴字第416 號，起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第1036、1772、1885、25

20、2785號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審論處上訴人何楷文、鄭益璿共同殺人未遂罪刑（均累犯，各處有期徒刑5 年6 月、5 年2 月）及沒收宣告之判決，駁回何楷文、鄭益璿在第二審之上訴。固非無見。

二、按有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應詳實記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之違背法令。原判決事實欄（下稱事實欄）記載上訴人何楷文（未經許可持有具殺傷力改造手槍及子彈部分，共2 罪，經第一審判決確定）、鄭益璿與共犯吳俊威（經原審判決確定）、葉○傑（經原審法院106 年度上訴字第2404號判決）、顏○（經第一審判決確定）（以下除各別記載姓名外，簡稱何楷文等5 人）共同基於殺人、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及持有具殺傷力子彈之犯意聯絡，於車上討論如何分配使用何楷文持有並攜帶原判決附表（以下僅列載序號）編號一、三所示改造手槍1 支及子彈35顆、編號二、四所示改造手槍1 支及子彈6 顆、編號

七、八所示電擊槍及短空氣槍各1 支、顏○持有並攜帶即編號九之長空氣手槍1 支，繼於新竹市○○路0 段00巷0 號文化中心停車場前、新竹市東門街附近，本於殺人之不確定故意，推由何楷文持改造手槍朝許紘捷所駕駛搭載陳○男之車輛射擊等情。如果無訛，似指鄭益璿與何楷文等人彼此間就殺人未遂、未經許可持有具殺傷力之槍支、子彈之間具有共犯關係。惟：

㈠原判決既認定鄭益璿與何楷文等人就殺人、違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行具有犯意聯絡及行為分擔，對於鄭益璿是否涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪責，未為任何說明，法律評價尚有不足。

㈡事實欄記載及理由欄說明何楷文等5 人在車上討論如何分配何楷文、顏○所持有之槍支及子彈（理由貳一㈡5 ⑴⑵），但對於殺人部分如何為犯意聯絡之謀議、規劃或行為分擔，未見任何說明（理由貳一㈡5 ⑵僅謂吳俊威與何楷文確有共同持槍殺人之不確定故意之犯意聯絡及行為分擔，其他共同被告則未見說明），理由尚嫌欠備，且事實欄一記載何楷文等5 人基於殺人之直接故意，惟事實欄二又記載基於殺人不確定故意，先後記載亦有矛盾。

㈢吳俊威所持編號七所示電擊槍、鄭益璿所持編號九所示長空氣手槍（可射擊鋼珠）、葉○傑所持編號八短空氣槍（可射擊BB彈）均無殺傷力，本此客觀事實，該三人分別持之朝他人所駕駛車輛射擊，如何能達戕害他人生命之目的？事涉何楷文、鄭益璿共同殺人未遂之認定，原審未為釐清，調查難謂已盡，並有理由不備之違誤。

㈣理由欄記載何楷文否認行為時具有殺人之意圖，並辯稱其都是對空鳴槍（貳一第7 至10行），關於對空鳴槍乙節，核與原判決理由欄所引證人鄭益璿、顏○於偵查中證詞（貳一㈡1 ㈢㈣）相合，此部分射擊是否屬何楷文實行殺人犯行之一部？復涉何楷文所為辯解果否可採之認定，原判決置鄭益璿、顏○上揭有利何楷文之證詞未論，逕認何楷文辯解不可採，理由尚嫌不足。

㈤原判決維持第一審論處何楷文、鄭益璿共同殺人未遂罪刑，惟對於何楷文、鄭益璿是否符合刑法累犯規定，應予加重其刑？並未說明。

㈥依事實欄附表記載，扣案物品編號一至九依序為手槍1 支、手槍1 支、子彈32顆、子彈5 顆、子彈2 顆、子彈1 顆、電擊槍1 支、短空氣槍1 支、長空氣槍1 支，惟理由欄記載「共同持如附表編號一至二、七至十之扣案物」（貳一第2 、3行 ），二者似相齟齬而嫌矛盾。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，何楷文、鄭益璿上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響犯罪事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決關於何楷文、鄭益璿部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭