最高法院106年度台上字第3552號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3552號

上訴人

張祐順

選任辯護人

楊俊鑫律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年1月4日第二審判決（105 年度上訴字第2999號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第2643號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張祐順上訴意旨略以：

㈠其自始至終均否認有何轉讓毒品犯行，其於原審稱：在第一審係誤解審判長提問之意思，才會供述「當時沒有同意，也沒有不同意張宏昌、鄭開原在其住處施用毒品」，是指其提供施用器具而言，並非指提供器具內之甲基安非他命。原審未勘驗第一審開庭錄音，以確認筆錄有無漏載，僅以第一審簡要記載之筆錄，認其於原審所述誤解等語，係翻異前供，不足採信，有調查職責未盡之違法。

㈡其於原審稱張宏昌、鄭開原所施用之毒品係彼等所有，雖與彼2 人供述不同，但為查明真相，非不得以測謊方式對上訴人為調查，其於第一審已請求測謊，但未被法院置理。且其於原審判決後，經辯護人安排至李錦明儀測服務有限公司測謊並通過，有測謊鑑定書正本可參。足證其係無辜之人，益見原審未安排測謊，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢原判決事實一㈠是否可採，與事實一㈡是否可採，並無事理上之關聯，原判決以前者之證人供述可採，認定該等證人就後者之供述，亦屬可採，違反論理法則。況張宏昌、鄭開原共同行竊，感情甚佳，於警詢之初供原不一致，鄭開原警詢係供稱：原判決事實一㈡之毒品乃彼2 人所有，為有利上訴人之供詞，嗣竟附和張宏昌所言，改稱係上訴人提供，始趨一致，彼2人非無串證可能。

㈣其有施用毒品習慣，但無殘留毒品在吸食器內之習慣，乃原審漏未調查，逕認其所有之吸食器內殘留有數量不詳之甲基安非他命，因隨意放置房內，任由到訪之張宏昌、鄭開原持以施用，而有轉讓之不確定故意，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤張宏昌為求輕判，有陷害上訴人之動機，且其所供如何施用毒品一節，前後不一，而有瑕疵；鄭開原之供述則前後不一，且無佐證，均不足採。

㈥鄭開原於警詢及偵查中，就竊盜案袒護張宏昌，而為不利上訴人之供述，自無可能於毒品部分，刻意袒護上訴人。足見鄭開原警詢及偵查中關於施用毒品來源係彼2 人合資購買之有利上訴人供述，應屬事實，較足採信。原判決不採，採證違法。

㈦其於偵查中已供承其毒品來源係邱凱新，並提供地址、電話，且與警方確認邱凱新身分資料，以供傳查，乃原審漏未調查其是否有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，有調查職責未盡之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審不當科刑之判決，改判論處上訴人犯轉讓禁藥2 罪刑，併諭知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：證人鄭開原之證述，何者可採，何者不可採；可採部分與證人張宏昌之證述及上訴人於第一審之供述相符，並有卷附張宏昌、鄭開原之尿液檢驗報告等可佐；上訴人否認犯罪或主張誤解第一審審判長詢問意思等辯解，均不足採；其有本件轉讓禁藥之犯意與犯行；皆已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：

㈠上訴人於原審未曾主張第一審審理筆錄有何漏載或不實情事，復未請求法院勘驗第一審開庭錄音，以確認筆錄有無漏載，則原審未依職權勘驗第一審開庭錄音光碟，難謂有何違法。

㈡上訴人於第一審固曾請求法院對其實施測謊鑑定，惟於原審未再主張，且於審判長詢以有無其他證據請求調查時，回稱無。則原審未對上訴人為測謊鑑定，亦難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。上訴人轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第 1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品間，具法規競合關係，既經原審擇一適用藥事法第83條第 1項規定論處罪刑，則上訴人縱有供出毒品來源，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑之餘地。原審未調查本件有無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，尚無不合。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭