最高法院106年度台上字第37號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 106年度台上字第37號

上訴人

伍彥章

選任辯護人

呂秀梅律師

上訴人

伍添富

　　　　　　全致賢

上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國104年10月8日第二審判決（104 年度原上訴字第25號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第4205號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人伍彥章、伍添富、全致賢有原判決事實欄所載之共同結夥2 人以上竊取森林副產物桑黃，並為搬運贓物使用車輛之犯行，甚為明確，因而維持第一審適用民國104年5月6日修正公布施行前之森林法第52條第1項第4 款、第6款規定，論處其3人結夥2 人以上竊取森林副產物，並為搬運贓物使用車輛罪刑部分之判決，駁回其3 人該部分在第二審之上訴，並對伍添富、全致賢為緩刑之宣告（上訴人3人對另犯結夥3人以上竊盜罪部分所提之第三審上訴，業經原審裁定駁回），固非無見。

二、惟按93年1 月20日修正公布施行前之森林法第15條係規定：「國有林林產物年度採伐計畫，依各該事業區之經營計畫。（第1 項）」「國有林林產物之採取，應依年度採伐計畫及國有林林產物處分規則辦理。（第2 項）」「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。（第3項）」93年1 月20日修正公布施行之森林法第15條增訂第4項、第5 項規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。（第4 項）」「天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理。（第5 項）」據增訂此2項條文之修法歷程，行政院於91年3月13日函請立法院審議之原提案，係以發放採取證給與國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉，為涉及人民權利之重要事項，因欠缺法律依據，爰將原森林法施行細則第16條有關國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉之許可規定，提昇至法律位階，俾符合行政程序法規定之意旨為由，擬增訂第15條第4 項條文為：「國有林區內當地居民有採取雜草、枯枝、落葉之地方習慣者，得由林區管理經營機關限定區域、時期及採取種類，發給採取證。」嗣於立法院相關委員會審查時，採立法委員之提案，通過該條第4項定為如現行法第15條第5項之條文，嗣於送大會時，歷經朝野協商結果（91年至92年間），將審查委員會審查時所增訂之該條第4項移為第5項，並增列如上所述關於原住民部分之第4 項條文，最後即依照該協商結果三讀通過。又94年2月5日制定公布之原住民族基本法第19條第1項第2款規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：…二、採集野生植物及菌類。」同條第2 項規定：「前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」而行政院於92年6 月16日函請立法院審議之該法（行政院草案係稱原住民族發展法）第19條第1項第2款（行政院草案原列為第16條第1項第2款）草案之立法說明即謂：「本院農業委員會所提森林法部分條文修正草案第15條第3項（應為第4項之誤載）規定: 『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』，與本條第1項第2款意旨相同。」等語。是依前述相關法律之立（修）法歷程、法條文義、立法意旨，行政院於91年3 月13日函請立法院審議之上開森林法第15條第4 項原提案條文，已為立法者摒棄不採，而所增訂之現行森林法第15條第4 項條文，顯係為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，並尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀而設，且明文規定：係與「採取森林產物」有關之事項，與行政院原函請立法院審議之上述森林法第15條第4 項原提案條文之草案立法說明所稱之採取雜草、枯枝、落葉及許可證等，完全無涉。又依前揭森林法第15條第3 項規定授權訂定之「國有林林產物處分規則」，係著重於國有林林產物處分之管理，以落實林業永續經營之政策，乃屬關於採取國有林林產物之一般規定，該規則雖於第14條第1項第7款、第8 款就原住民之採取國有林林產物，設有專案核准之規定，另對「採取副產物或藥用林產物者」、「打撈漂流竹木者」，亦於同條項第10款、第12款設有專案核准之規定（此2 款之適用者不限於原住民，原住民係依現行規定，在一定條件下，得優先比價或議價或申請優先核准專案採取），惟此等條款均係前開森林法第15條第4 項增訂前即已有規定，再參以上揭立法經過及後者條文所定「森林位於原住民族傳統領域土地」、「原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物」之文義，顯示該條項之增訂，係為前述立法目的而設，與依同條第3 項規定授權訂定之「國有林林產物處分規則」及該規則所採之專案核准，其規範之旨趣、範圍，並非同一。亦即「國有林林產物處分規則」，與森林法第15條第4 項所稱之「管理規則」（迄今尚未訂定公布），應分別訂定，除有適用或準用之明文外，「國有林林產物處分規則」並不當然適用或準用於同條第4項所定之情形，且應依森林法第15條第4項規定訂定之「管理規則」，並非「國有林林產物處分規則」所能取代，亦不能因森林法第15條第4 項所稱之「管理規則」迄今仍未訂定發布，即謂森林法第15條第4 項所定之森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族依其生活慣俗需要，採取森林產物之情形，亦應適用「國有林林產物處分規則」，必須獲得專案核准，始得為之。於此，揆諸原住民族基本法第19條第1項第2款草案之立法說明，森林法第15條第4 項與原住民族基本法第19條第1項第2款、第2 項規定，自應合併觀察。易言之，在前揭「管理規則」訂定發布前，原住民於其所屬部族傳統領域內，採取森林產物者，縱未取得專案核准，惟若符合傳統文化、祭儀或自用，且非營利行為（即取得森林產物之目的，非作為買賣交易或其他商業利益用途）之條件，可認係為其生活慣俗所需要，得阻卻違法；反之，則當然仍有森林法相關刑罰規定之適用。

三、卷查上訴人3人均為南投縣信義鄉之原住民，而上訴人3人本案採取桑黃所在（南投縣信義鄉○○○○區○000 號林班地）之位置，係於原住民委員會原住民族傳統領域調查成果範圍內，復有該委員會函文在卷可稽（見第一審卷第46頁），原判決亦同此認定。然原判決卻誤認增訂現行森林法第15條第4 項規定之立法理由，係將原森林法施行細則第16條有關國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉之許可規定，提昇至法律位階，進而謂：本案既非僅撿拾、採取「雜草」、「枯枝」、「落葉」等，而係採取43臺斤且有相當經濟價值之桑黃，顯與該條項立法理由所規範之行為態樣不同云云；且以：森林法第15條第4 項所定之「管理規則」，迄今尚未訂定，仍有「國有林林產物處分規則」可資遵循，原住民採取森林副產物，仍須向管理機關「專案申請」核准，始得為之，上訴人3 人自承本案非依法定方式採取桑黃等旨，認上訴人3人不符合原住民族基本法第19條第1項第2 款所定之「依法」要件；復以：上訴人3 人本案採取之桑黃43臺斤（依原判決之認定，其市價共為新臺幣1萬2,900元），數量龐大，已非原住民單純撿拾「枯枝」、「落葉」資為一般日常生活運用所得比擬為由，即認上訴人3人引用森林法第15條第4項及原住民族基本法第19條第1項第2款、第2 項規定所為之相關辯解，不足憑採（見原判決第8至9頁，理由貳、一、㈣）。並未依桑黃之用途、用量或特性，針對上訴人3 人本案採取桑黃之行為，是否具有營利目的，是否為其3 人所屬部族生活慣俗所需要等節，為實質之審認及適切之說明，自有適用法則不當及理由不備之違誤。

四、上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，且其違背法令影響於上開相關事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於違反森林法部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭