最高法院106年度台上字第3751號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3751號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官李海龍

被告

李宗霖

選任辯護人

張紋綺律師

被告

陳盈凱

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月28日第二審判決（106 年度上訴字第1960號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第7285、7286號，追加起訴案號：同署105年度偵字第12514號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即陳盈凱）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於被告陳盈凱部分之科刑判決，變更檢察官起訴之法條（公訴意旨認陳盈凱與被告李宗霖〈下稱被告等2 人〉涉犯共同意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌），改判論陳盈凱以（單獨）持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，處有期徒刑1年6月及為相關沒收之諭知。固非無見。

二、惟按：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。而審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。又被告之自白，倘非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法取得者，即具證據能力，僅不得作為有罪判決之唯一證據，而應調查其他必要之補強證據，以察其是否與事實相符，苟經補強證據足以證明自白之真實性，自得採為證據。本件原判決以僅能證明陳盈凱持有經警在其身上及租屋處搜出之第三級毒品愷他命共10包（總淨重764.61公克），但並無證據證明陳盈凱主觀上具有販賣之意圖，而為其有利之論斷。然卷查陳盈凱先於警詢時供稱：扣案愷他命係伊朋友「小李」表示，伊在外面欠人家很多錢，問伊要不要販賣毒品，但伊說還要考慮，因為沒有錢給「小李」新臺幣（下同）26萬元，他就把10包愷他命暫時寄放在伊家中。「小李」給伊一個月時間考慮，伊沒有從事販賣愷他命行為（見第7286號偵查卷第9 頁）；於偵查中仍供承：這些愷他命都不是伊的，是伊妹妹的男友李宗霖所有，李宗霖主要是在圍事，有找伊加入一起販毒，說很好賺，伊有拒絕；被查獲當天也是李宗霖打電話給伊，要伊幫他帶這3 包愷他命去林森北路口等他；伊只是受託拿毒品給李宗霖，並沒有要幫他販賣；如果起訴伊持有，伊承認，但伊不承認有販賣毒品等語（見同上偵查卷第43頁背面、第56頁、第7285號偵查卷第97頁），似已坦認扣案毒品為其所持有，並與供販賣之用有關。且於原審民國106年8月28日準備程序時就起訴之犯罪事實（即被訴意圖販賣而持有第三毒品）答稱：「都承認」（見原審卷第114 頁），復於106年9月14日審理時供承：「我希望可以判輕一點，我認罪。…（對於扣案愷他命10包（註明）所有人陳盈凱有何意見？）同辯護人意見（辯護人答：沒有意見）。」「（審判長就被訴犯罪事實訊問被告）陳盈凱答稱：對。」各等語（見原審卷第140 、143至144頁）。則陳盈凱上開於原審供承其意圖販賣而持有毒品之自白，得否與扣案之大量毒品等證據資料，相互補強，而可認為真實，自有詳加研求之必要。原判決未詳予勾稽以定其取捨，遽為有利於被告之論斷，難謂已符採證法則，且有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

三、又販賣毒品及意圖販賣而持有毒品之刑責甚重，若被告確無販賣意圖，理應否認有此主觀意圖，以使法院查明實情，俾免冤抑；而其選任辯護人基於維護被告正當利益之職責，亦應鼓勵被告陳述實情，以協助法院查明真相。經查：林盈凱及其選任辯護人於原審均為認罪之答辯，已如上述。參以警方在林盈凱租住處查獲愷他命10包（驗前總純質淨重共約764.61公克，其中自身上起出之毒品3 包，每包淨重各約2.40公克、2.05公克、2.05公克，及租住處起出之毒品7 包，每包淨重各約2.00公克、1.65公克、99.20公克、99.20公克、99.20公克、99.20公克、及401.0公克，純度85%至95% ），其數量甚大，林盈凱亦坦承該10包愷他命價格約26萬元等情。則以被查獲之毒品數量甚鉅、純度甚高，已遠逾一般施用毒品者所需，且已部分稀釋分裝，顯與一般意圖販賣者，將持有之毒品稀釋分裝，以便轉賣牟利之情節相符。則林盈凱上揭就意圖販賣而持有毒品為認罪之表示，亦非不能與卷內其他證據資料互相補強印證，而據以釐清其犯罪事實。又意圖販賣而持有毒品罪之成立，並不以查得被告與第三人之通訊監察紀錄或譯文，或有第三人曾撥打電話詢價，或以其他方式要向被告聯絡購買毒品等事證為必要之證明方法，原審以卷內無上開證據資料，而為林盈凱有利之認定（見原判決第5頁），亦欠允當。

四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即李宗霖）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於李宗霖部分之科刑判決，認檢察官起訴以李宗霖有與陳盈凱共同意圖販賣而持有第三級毒品部分，尚不足以證明李宗霖犯罪，因而就此部分改判諭知無罪。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於檢察官所主張李宗霖共同意圖販賣而持有扣案毒品何以不足採信，亦在理由內予以指駁及說明。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠臺北巿中山區雙城街19巷8號5樓505 室（下稱系爭租處）係以李宗霖女友即陳盈凱前配偶（田佳陵）之名義承租，被告等2 人共住該處，且均持有鑰匙，得自由進出，對於系爭租處應均有實質管理力。而陳盈凱於第一審審理時亦證稱：扣案毒品為李宗霖拿回放於系爭租處等語，以被告等2 人並無嫌隙，且無債務關係，未見有何恩怨，且具結據實陳述，陳盈凱應無甘冒偽證之刑責，而故為不實之虛偽陳述。況陳盈凱已自承持有逾一定重量之第三級毒品，仍指證歷歷，難謂有何嫁禍李宗霖之可能。再者，扣案毒品其中7 包係查獲員警紀炳場分別在該租屋處客廳茶几上、茶几上之筆筒及廚房流理台之櫥櫃內查獲，與陳盈凱所稱李宗霖把東西拿去廚房櫃子裡就出門上課等情相符，非刻意藏放隱密處，李宗霖既居住於該處，自得輕易發現，且其中1 包尚與李宗霖學生證（應係健保卡之誤）同置一處，是李宗霖辯稱不知系爭租處有扣案毒品云云，誠難採信。參以陳盈凱初上臺北，並無工作，亦無親友，暫住於系爭租處等情，自以承租該處之李宗霖事實上對於該住居處有較大控制力。㈡扣案毒品係被告等2 人共同意圖販賣而持有：本件毒品扣案時已分裝成10包，顯係為有利於轉售時定價及便於交付他人。另陳盈凱係李宗霖的送貨「小蜜蜂」，案發當天是李宗霖打電話要陳盈凱送毒品而被查獲，此由其二人之行動電話通聯紀錄可知。原審僅以陳盈凱供述前後反覆而不予採信，未具體敘明不可採之理由，有判決理由不備之違法。又本件判決所應調查者，乃被告等2 人有無以販賣毒品之意思而購入扣案毒品，此乃屬販賣是否未遂之問題，原審混淆販賣未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪之分界，適用法則容有未洽等語。

四、惟查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。另刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件就李宗霖部分，除依陳盈凱先後供述不一之單方指述外，並無其他積極之補強證據足以證明李宗霖共同持有扣案毒品或有對外求售、其他證人指證其確有向外尋覓或行銷扣案毒品之意圖實行販賣犯意之證據，自難遽認李宗霖有共同販賣意圖或有何共同持有扣案毒品後，方起意伺機販賣以營利之行為。另共同居住於上開租處，是否意味對於他人所持有之物「知悉」或共同持有？尚非無疑，仍應有積極之證據及相當之補強證據予以證明。本件尚難依被告等2 人有共同居住或得自由進出之事實，即認李宗霖有共同持有扣案系爭愷他命之行為分擔。況證人即查獲員警紀炳場於第一審審理時證稱：當日因見陳盈凱形跡可疑，即上前盤查，問陳盈凱身上有無任何違禁品，陳盈凱說沒有，其後經陳盈凱自願同意搜索後，自其身上查獲系爭毒品 3包，隨後陳盈凱即奔跑逃走，經員警追上壓制後，員警見陳盈凱持有系爭租處之鑰匙，懷疑該處仍有毒品，即偕同陳盈凱至系爭租處，開門後，陳盈凱指客廳茶几上有1 包毒品愷他命，隨後員警又於茶几上筆筒內發現1 包愷他命及李宗霖的健保卡，接著員警在該處廚房流理台上面的櫃內，查獲 4小包及1 大包愷他命，…，員警將夾鏈袋拉開後聞，確定係愷他命等語（見第400 號一審卷第42至46頁），除查獲扣案毒品外，均未搜獲其他與李宗霖有關之磅秤、帳冊及販賣毒品之證據（見第7286號偵查卷第16至21頁）。尚難祇憑李宗霖與陳盈凱共租住一處，即臆測被告等2 人係共同基於販賣之意圖而持有扣案之愷他命，或共同持有扣案毒品。至查獲當日李宗霖固有與陳盈凱間聯絡之通聯紀錄，但並無彼等間通訊內容，亦無從據以認定是李宗霖打電話要陳盈凱送毒品外出因而被查獲。是原審依各項調查所得證據予以綜合判斷之結果，認尚不能證明李宗霖有上開共同持有犯行、或販賣扣案毒品之意圖及試圖販賣之行為，而為上開有利李宗霖之認定，既屬其採證認事職權之行使，且無悖於論理法則、經驗法則，自不能任意指為違法。

五、檢察官上訴意旨，並未指明究竟有何具體足資證明李宗霖有共同持有或共同意圖販賣而持有扣案愷他命之證據，而原審未依法調查審酌，仍徒執陳詞任意爭執原判決採證違法，尚非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭