最高法院106年度台上字第3864號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第3864號

上訴人

蔡成德

選任辯護人

侯水深律師

　　　　　　楊志航律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年2 月16日第二審判決（105 年度原選上訴字第 1號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度選偵字第26號、104 年度選偵字第31、32、33、34、35、36、37號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人蔡成德上訴意旨略稱：㈠證人陳葦茹（按係同案被告張小龍〈此人所犯投票收賄罪，業經判刑確定〉之女友）係接到張小龍的電話暗示，及在調查官提示張小龍的筆錄為誘導詢問下，為不利於上訴人的陳述，已受外界不當污染，任意性堪疑；另證人即同案被告潘國義（此人所犯投票收賄罪，業經判刑確定）前於偵查中（民國103 年12月2 日），以被告身分應訊，僅見檢察官為被告權益事項之告知，然未曉諭「證人」得拒絕證言、具結義務及偽證處罰的相關規定，即逕就所謂上訴人投票「行賄」之事，訊問潘國義，關此證言，當屬未經具結的證人供述，不得作為證據。詎原審不加細察，遽認前揭調查陳述、偵查證言，或具備有「較可信的特別情況」、「證明上訴人犯罪事實存否所必要」之情狀，或因上訴人及其辯護人「未聲明異議」，得例外作為證據，援為認定上訴人犯罪的依據，顯然違背證據法則。㈡張小龍、潘國義均因另涉其他賄選案件，誤認其等事發，係因上訴人所舉報，從而，於自白自身犯罪行為時，顯然有挾怨報復、故意構陷上訴人賄選的可能及動機；何況，陳葦茹已明白證稱其並未親見上訴人交付金錢給張小龍乙節，充其量為聽聞自張小龍之轉述，屬同一供述的累積，當非適格的補強證據。詎原審未察，遽逕憑為上訴人有罪認定的依據，同有判決適用法則不當，及理由欠備的違誤。㈢細繹陳葦茹與張小龍所證之內容，就上訴人如何交付所謂的「賄款」給張小龍乙節，有諸多出入與矛盾，復與證人徐進良所稱：「未見上訴人交付款項」之情，顯然相左，可見陳葦茹、徐進良所述，根本無從作為張小龍自白或證述內容可信的補強證據；另證人黃自強、游淑珍夫妻所述，至多僅能證明上訴人確有至黃自強住處拜訪，未遇黃自強本人，游淑珍復因病未起身應門，上訴人欲歸還黃自強的身分證未果等情，顯然無從據以補強、證明上訴人有向潘國義期約賄選、交付賄款的行為。原審未予辨明，遽逕切割片段證述內容，斷章取義推定犯罪，自屬採證違法及理由欠備。㈣張小龍自承長期受僱於張建堂（按係同為直轄市山地原住民區新北市烏來區第四區區民代表候選人），與張建堂關係密切，投票傾向明確，乃當地部落，眾所皆知之事，上訴人與張建堂為同區候選人，相互競爭，衡情尋求競爭方支持者的支持，自會戒慎恐懼，豈有毫無避諱、公開送錢行賄的可能；另潘國義與黃自強私交甚篤，倘潘國義確有於上訴人來訪時，收受新臺幣（下同） 1萬元「賄款」，並知悉上訴人拜訪黃自強未果，衡情當會告知黃自強其有收受「賄款」之事，惟黃自強就此與潘國義於調查詢問時所供不符，可見張小龍、潘國義之供述，與經驗法則有違。原審均未能詳加調查，遽逕憑採為不利於上訴人認定的證據，亦有採證、認事違背經驗法則的違誤云云。

三、惟查：

㈠我國刑事審判的訴訟制度，原採職權進行主義，法官在審判中，仍然必須依職權蒐集各項證據，以追究被告刑責，致讓人產生法官聯合檢察官，對付被告的疑慮，不符合法院應是中立、客觀、超然的公平形象，才從本世紀初起變革，轉向當事人進行主義，但恐變動過大，各方難以適應，尤其顧慮檢方多所堅持，故於政策抉擇時，決定利用漸進方式達成，稱為改良式當事人進行主義，顧名思義，當然和純粹的當事人進行主義，尚有距離。其中，引進傳聞法則，雖亦在保障被告的反對詰問權，然而，仍須遷就現實，乃按照過去實務經驗，就審判外的被告以外之人所為供述，依此等人員於受詢（訊）時的外在環境等信用性條件，將警詢、偵訊及審詢（訊）作為分類，賦予不等的證據能力，細說之，警詢（含司法警察〈官〉、調查員〈官〉、檢察事務官）筆錄原則上無證據能力，只有在「信用性」及「必要性」保證下，才例外承認其證據適格；檢（偵）訊筆錄原則上具有證據能力，只有在顯無可信的情形下，例外否認為適格證據；審詢（訊）筆錄，則一律具有證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項和第159 條之2 規定甚明。再者，屬被告以外之人的共同被告，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，尚得例外認為有證據能力，為本院近年來一致之見解。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項，亦定有明文。考其立法意旨，係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可例外承認該傳聞證據的證據能力。因此，法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論已足，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，自不待言。關於陳葦茹於調查詢問時所為陳述，是否有證據能力之判斷乙節：原判決業於理由壹─二─㈠─⒈內，以逾1 頁文字，詳為剖析，並載敘：陳葦茹於調查詢問時，就上訴人有無交付「賄款」乙節，與其在第一審審理時，所證內容不符；衡諸其警詢的陳述，就上訴人賄選情節陳述完整、詳細，嗣於第一審審理時，仍證述其於調查詢問時的陳述，未遭受強暴、脅迫、利誘等不正訊問，其審判外陳述之任意性，當已具足；再參諸其於調查詢問時，係採隔離訊問，所受外力影響的程度較低（所言較可能純出於記憶與經歷），且所供與另證人徐進良於調查詢問時所證內容大致相符，而具有「較可信的特別情況」；而因其於審理中翻異前詞，已無從另覓他途取得相同於調查詢問的證言，卻攸關「證明上訴人犯罪事實存否所必要」，乃認該調查筆錄，屬適格的證據。經核於法並無不合。至於潘國義於偵查中所為陳述部分：其於偵查初始，首次以被告身分接受檢察官訊問時，嗣就其所涉收賄案件，轉換為證人身分，於供前經曉諭證人得拒絕證言、具結義務及偽證處罰的相關規定，並依法具結後而為陳述（見選他字第8 號卷第36頁背面、第39頁）；另亦以被告之身分，接受檢察官訊問時，主動「自白」尚收受上訴人交付之「賄款」1 萬元（見上揭卷第163 頁），未見有不法取供及顯然不可信之情狀；更再於第一審審理中，經以證人身分傳喚到庭，實行交互詰問，已足實質保障上訴人的對質、詰問權（見第一審卷㈠第195 頁背面至203 頁）。上訴人及其辯護人於原審審理時，既僅就前述陳葦茹之調查筆錄有所爭執，而對於原判決所援引的其他供述證據的證據能力，均明白表示沒有意見，且屆至言詞辯論終結，亦不曾易為其他反對質疑（見原審卷第607 頁、第785 至802 頁），從形式上觀察，前揭證人（含以被告身分）的檢（偵）訊筆錄，既無「顯有不可信之情況」，亦無不正取供及證明力明顯過低的情形存在，揆諸前開說明，自得例外作為證據。就此，原判決業於理由壹─二─㈡內，為總括的說明。經核於法並無不當，上訴人迨至本院法律審，才為此項證據能力的爭執，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘。

㈡證據的取捨與證據的證明力及事實的認定，均屬事實審法院的裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。又對向犯就犯罪經過所為之陳述，固不得作為認定犯罪的唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當的真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑的依據。惟此所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘其得以佐證證人陳述的犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實的真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與對向犯的陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。再證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決主要依憑證人即受賄者張小龍、潘國義迭於偵查、第一審審理中，自白（供證）全部投票收賄犯行；張小龍並坦言：103 年9 月初，上訴人在登記為候選人前，即至我嬸嬸何素華所開的店裡，親自交付4 千元給我，說給我孩子買尿布，要我幫忙他一下，「投他1 票」，並有說「看我自己的心意」一語，當時我和陳葦茹、徐進良，剛好在一起喝酒，後來，我有交錢給陳葦茹；上情並經陳葦茹、徐進良證實；潘國義亦一再堅稱：在（103 年）11月間，上訴人有到我住處，交給我10張千元大鈔，並以原住民語說「叔叔要出來選，幫忙一下」，在此之前，上訴人就有來詢問另一個對手，是否有來我家拜訪，還問他們下多少錢，這次即第2 次到我家，就是來下錢的，要我支持他各等語；參諸張小龍、潘國義等人迭經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言的真實性，且其等與上訴人並無恩怨嫌隙或金錢借貸關係，殊難想像有甘冒自陷投票收賄罪、偽證罪重典的訴追（及被沒收、追徵賄款的財物損失），虛偽構陷上訴人的可能及動機，其等前證，自堪信實；復以徐進良與陳葦茹前述所證，互核大致相符，且與張小龍所述過程情節，並無扞格，已足擔保補強張小龍前述所言非虛；再參諸潘國義前後供述一致，未見齟齬，且經法務部調查局進行測謊鑑定，結果其就「『蔡成德有給你1 萬元買票錢』有說謊嗎？」之問題，回答：「沒有」，顯示「無」不實反應，有測謊鑑定書等相關資料在卷可佐，益見潘國義所述各情為真；顯示上訴人在103 年9 月登記為直轄市山地原住民區區民代表候選人並成立競選辦事處的直轄市山地原住民區區民代表候選人登記冊、競選辦事處一覽表等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄四所載之犯行，因而維持第一審依接續犯包括一罪之例，論處上訴人以犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂1 罪（宣處有期徒刑3 年6 月，褫奪公權4 年）判決，駁回上訴人之第二審上訴。原判決復對於上訴人矢口否認犯罪，所為至潘國義住處，祇拜票尋求支持，未買票行賄，及略如前揭上訴意旨所載的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料指駁、說明外，並指出：㈠陳葦茹於法院審理中，不僅就其如何得知張小龍陳述內容乙節，前後供述矛盾，對於其如何知悉上訴人交付賄款給張小龍之事，亦見言詞反覆，可見其翻異前供，無非事後保留或迴護之詞，實難採信。㈡查無所謂張小龍因懷疑上訴人舉報其涉犯收賄案件，而主動檢舉上訴人之事證，亦無張小龍、潘國義為圖檢舉獎金而誣陷上訴人之證據，上訴人無據懸揣，所為「挾怨報復」之說，尚難憑採。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，猶執陳詞，為單純的事實爭議，或未確實依據卷內訟訴資料而為指摘，或就枝節事項，再事爭辯，均不能認為合法上訴第三審理由。綜上所述，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 最高法院刑事第七庭