最高法院106年度台上字第4168號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4168號

上訴人

林偉鴻

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年3月7日第二審判決（105年度上訴字第1748號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第18482、26516號，毒偵字第2321號【原判決漏載後2案號】），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論上訴人林偉鴻以共同販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑1年6月，及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴意旨略稱：不論係「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」或「基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出」之情形，其前提均須係行為人「已持有毒品」，始足當之，有最高法院101年度第10 次刑事庭會議決議可參。倘行為人雖有營利意圖，並與毒品來源洽定毒品價格及數量，惟其尚未取得（持有）毒品之際，即先向外求售或與購毒者就毒品價格及數量為之議價，因行為人究竟能否自毒品來源取得（持有）毒品尚未可知，並非屬「意圖營利而販入毒品」或「基於販入以外之其他原因而持有毒品」之情形，即非上開決議所稱販賣未遂之情形。依原判決之認定，雖上訴人已經先與購毒者約定數量、價格及交易時間、地點，惟並未自毒品來源販入取得第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，上訴人與共犯辛鏞宇（經第一審判決確定）依約抵達交易地點時，因其二人均尚未取得毒品，自不能成立販賣未遂罪。嗣上訴人雖攜帶其先前以「供己施用目的」而購入之甲基安非他命6 包前往交易地點欲販賣並交付與客戶，此部分係屬「基於販入以外之原因而持有毒品」之情形，亦必須上訴人就此供買方看貨或與之議價時，始為其販賣罪之著手。依原判決所認定之事實尚無所謂看貨或與之議價之情形，亦不能成立販賣未遂罪責。原判決評價為販賣毒品未遂，有判決適用法則不當及判決不載理由之違法等語。

惟查：原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命未遂等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。復說明：犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為。上訴人與共同正犯辛鏞宇雖尚未交付第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命與購買者，即為警當場查獲。然上訴人已透過微信通訊軟體，與某不詳姓名客戶就交易甲基安非他命及愷他命之數量、金額、時間、地點均達成合意，自已著手於毒品之販賣行為，其販賣毒品犯行，自應論以未遂犯，其係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷等旨。

經核原判決法則之適用並無不當。至上訴意旨所指本院民國 101年11月6日101年度第10次刑事庭會議所稱：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1） 意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3） 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準...... 」 （以上並非決議全文）等旨。係就販賣毒品未遂與意圖販賣而持有毒品罪之關係而為說明，並非謂凡販賣毒品，必以已持有毒品始足以成立販賣毒品罪。上訴意旨徒以自己之說詞，任意曲解本院決議而為指摘，即難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭