最高法院106年度台上字第540號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第540號

上訴人

劉俊英

　　　　　　陳慧敏

上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年5 月18日第二審判決（104 年度金上訴字第7 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第2459、7412號、103 年度偵字第19684 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人劉俊英、陳慧敏有其事實欄所載，共同非法經營證券買賣居間代理之經紀及投資顧問業務，犯證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第107條第1款之罪，及違反證券交易法（下稱證交法）第44 條第1項非證券商不得經營證券業務與同法第22條第3項、第1項非向主管機關申報生效後，不得出售有價證券而公開招募之規定，犯民國 101年1月4日修正前證交法第175 條之罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論處投顧法第107條第1款之罪，固非無見。

二、惟查：裁判上或實質上一罪犯行實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。原判決認定上訴人等未經主管機關許可經營證券業務，及違反證交法第44條第1 項、第22條第3 項、第1 項規定之行為，屬集合犯之實質上一罪。而以證交法業於101 年1 月4 日修正，已將同法第175 條規定之違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰，自2 年以下有期徒刑提高為5年以下有期徒刑，罰金部分自新臺幣180萬元以下提高為1500萬元以下，並移列至第174 條第2項第3款規定，經新舊法比較結果，適用修正前之規定論處（原判決第17頁）。然依原判決事實欄所認定，共犯吳玉霞於100年9月間某日在臺北市臺北火車站2 樓之漢堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥等人，推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG等公司未上市電子股票（原判決第5 頁），而蔣連娥於101年6月11日至102年3月6 日仍有匯款買受上訴人等銷售之上開公司未上市電子股票（詳原判決附表二編號 2至11）；又原判決理由欄甲、貳、一㈥另說明劉俊英於 100年2月至101年5月1日止，仍持續有向公司或會員購買點數（原判決第14頁），則上訴人等之最後行為時間為何？是否在前開證交法修正之後仍有犯行？原判決未予究明釐清，遽謂上訴人等行為後，證交法業於101 年1月4日修正，將同法第175條規定之違反同法第22 條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰提高為5 年以下有期徒刑，並移列至第174條第2項第3款規定，依刑法第2 條第1項前段從舊從輕原則，此部分仍應適用修正前證交法第175 條規定（原判決第17頁）。自有調查未盡及理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。又沒收新法自105年7月1日施行，依刑法第2條第2 項規定：「沒收，適用裁判時之法律」，上訴人等是否因本件犯罪有所得，而有上開新法之適用，屬事實審調查認定職權，第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查，原判決既有上開違背法律情形，復因沒收新法之適用影響於事實確定，有待原審調查釐清，本院無可據以為裁判之事實，應認原判決，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭