最高法院一○六年度台上字第八六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第八六四號

上訴人

林水勝

選任辯護人

邵勇維律師

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年五月三十一日第二審判決（一０五年度上訴字第二三四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０四年度偵字第三０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林水勝有原判決事實欄所載轉讓禁藥甲基安非他命犯行，因而維持第一審論上訴人以犯轉讓禁藥罪（共2 罪) ，各處有期徒刑5 月，並定應執行有期徒刑7 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：

㈠原判決事實一、㈠，除人之供述外，並無其他證據可資補強；而陳進德陳稱吸食器放在房間桌上，是其與劉○庭自己拿起來施用，上訴人有看到但沒有阻止，也沒有抱怨有人偷毒品之事，陳進德拿取毒品似未徵得上訴人同意，上訴人有無供其施用，非無審酌餘地；又其犯罪時間為民國103 年12月中旬，亦難以特定答辯。

㈡原判決事實一、㈡，係以劉○庭於偵訊、原審證詞及尿液檢驗報告及上訴人於偵訊時之供述為證據，惟事實一、㈠㈡有高度重疊之可能，劉○庭尿液檢驗結果，不能排除係12月中旬施用之結果，又劉○庭稱其係從垃圾桶內翻找，難認上訴人有供給之意。

㈢上訴人自行委由「李○明儀測服務有限公司」實施測謊鑑定，有關上訴人陳稱遭劉○庭竊取甲基安非他命部分，經鑑定並無說謊反應，該測謊鑑定書係屬有利上訴人之證據，原判決以檢察官爭執其證據能力，認該鑑定不符合選定鑑定人程序而無證據能力，違反本院101 年度台上字第116 號、102年度台上字第921 號判決意旨。又縱認該測謊鑑定書無證據能力，惟依本院97年度台上字第221 號判決意旨，亦應給予上訴人請求調查有利證據之機會而再予施測，不宜剝奪上訴人發現真實之機會，原審以事證已明而未予調查，明顯違反上開判決意旨，且上訴人之辯護人請求對劉○庭等人測謊，原判決未說明劉○庭不宜測謊之理由，亦有理由不備之違法云云。

三、惟查：

㈠證據能力部分：刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，即關於適格之鑑定人，法律委由審判長、受命法官或檢察官選任，即由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，始具備鑑定人適格。上訴人於原審自行提出「李○明儀測服務有限公司」所出具之「測謊鑑定書」，表明其所辯稱劉○庭竊取其甲基安非他命施用等語並無不實。惟上開公司，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之「測謊鑑定書」，並無刑事訴訟法第159 條第1 項後段傳聞法則例外規定之適用，檢察官已陳明不同意其證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項前段規定，自不得作為證據，原判決認其無證據能力，並無不合。上訴意旨另援引本院101 年度台上字第116 號、102 年度台上字第92 1號判決意旨，惟上開判決係闡釋於無罪判決時，因並無犯罪事實，所使用之證據自不以具有證據能力為限，即使無證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，與本件情形既有不同，自不得比附援引。上訴意旨仍爭執「測謊鑑定書」之證據能力，並非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑上訴人於偵訊時所為不利於己之供述、證人陳進德、劉○庭於偵訊、第一審之證述等證據，資以認定上訴人有原判決事實一、㈠之轉讓禁藥犯行；另依憑上訴人於偵訊時所為不利於己之供述、證人劉○庭於偵訊、第一審證詞及劉○庭為警查獲後採集之尿液經檢驗呈甲基安非他命陽性反應之尿液檢驗報告等證據，資以認定上訴人有原判決事實一、㈡之轉讓禁藥犯行；對於上訴人辯稱陳進德、劉○庭係未經其同意擅自拿取甲基安非他命施用、其所有之甲基安非他命是遭竊、其本身經濟狀況欠佳，並無能力提供毒品云云；劉○庭於第一審證稱上訴人沒有說要請伊，是伊自己去翻找，伊是偷上訴人的毒品云云，如何之均不足採信，亦俱依卷內證據資料逐一指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，係事實審法院採證認事職權之適法行使。又劉○庭於第一審證稱「吸食器都放在桌子下的垃圾桶旁邊」（見第一審卷第92頁背面），上訴意旨稱劉○庭係從垃圾桶內翻找云云，與卷證資料不合。上訴意旨對已經原判決論駁不採之辯解，於上訴三審，徒憑己意再為爭執，核非適法之第三審上訴理由。

㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，雖未依聲請調查證據，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已敘明上訴人之辯護人雖聲請對上訴人或證人劉○庭為測謊鑑定，惟本案事證已明，此部分證據調查聲請並無調查必要等語（見原判決第9、10 頁）。係原審證據調查裁量職權之行使，何況上訴人及證人劉○庭於偵訊時，均未陳稱有何遭竊或竊取上訴人甲基安非他命施用之事，雖嗣於第一審，上訴人及劉○庭均翻異前詞，上訴人改稱：「他們沒有經過我的同意就拿取了」（見第一審卷第22頁）；劉○庭改稱「吸食器都放在桌子下的垃圾桶旁邊，我們去那裡，林水勝都出門，我們拿了就自己吃，吸食器要認真找才找得到」、「（問：你是偷林水勝的毒品嗎？）對，因為我當時機車典當借他錢他都沒有幫我處理利息，他也不理我，我生氣去他那裡看到他的毒品就用他的毒品」云云（第一審卷92頁背面、第93頁背面），上訴人及劉○庭先後陳述不一，究何者可採，係屬證據取捨及證據證明力問題，並無實施測謊鑑定之必要，原審未予調查，難謂有調查職責未盡之違法，雖原判決就此關於劉○庭部分所為之說明稍嫌簡略，究非理由不備。上訴意旨爭執原審未為測謊鑑定，有調查職責未盡及理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭