最高法院106年度台非字第149號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第149號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

賴孝昌

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國105年11月30日第一審確定簡易判決（105年度審簡字第2220號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第4786號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2 項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程式過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程式，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。又毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。」從文義上解釋，已足以探求立法者係以5 年作為特別處遇成效之觀察期間，且未限定3犯（或3犯以上）即無前揭規定之適用，倘被告於「5 年後再犯」，並經依修正後新法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，其第3 次再度施用毒品之時間，復在第2 次犯行經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，方又再犯，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者仍適用初犯之規定，而應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，最高法院102年度台非字第421號裁定意旨及臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第19號研討結果可資參照。二、次按上開所謂「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，均係以「觀察、勒戒（或強制戒治）執行完畢釋放」之時間為認定標準，於經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇時，即應以緩起訴處分確定生效之時間為認定標準，均與行為人實際上施用毒品之次數無關。縱認被告受緩起訴處分前後，於短時間內再為之施用毒品犯行，因緩起訴尚未作成或確定，一概無庸依法起訴，或有縱容被告於該段空窗期間恣意施用毒品，而難達成戒除毒癮效果之虞，惟此種風險於被告未受緩起訴處分，而係經觀察、勒戒處分時亦存在，蓋只要被告未經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，縱被告初次施用毒品犯行業經裁定送觀察、勒戒，甚至已送觀察、勒戒而因故未執行完畢即出所，亦不得對被告所犯各次施用毒品犯行逕行起訴。從而，實不宜僅為規避被告於受緩起訴處分前後，於短時間內再為施用毒品犯行之風險，即任意將被告受緩起訴處分之「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之效力，擴張及於被告於緩起訴處分前之行為。綜據上述，後案施用毒品之時間既係在前案緩起訴處分確定之前，被告當時未曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，又未「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」，自無從援引毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，若檢察官就後案提起公訴，其起訴之程式自屬違背規定，應為不受理之判決，此有臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第31號研討結果附卷可憑。三、經查，被告賴孝昌前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下同）裁定送強制戒治後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月4 日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以99年度戒毒偵字第334 號為不起訴處分確定（下稱甲案）；被告於前揭執行完畢5 年後即104年11月9日，復有施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，惟依上開說明，此次犯行仍應適用初犯之規定，嗣經該署檢察官於105年2月24日以105年度毒偵字第816號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，上開緩起訴處分並於105年6月6日確定，緩起訴期間為105年6月6日起至106年12月5日止（下稱乙案），此有上開緩起訴處分書，完整矯正簡表及全國刑案資料查註表在卷可稽。惟本件被告施用第一、二級毒品犯行之時間為105 年3月14日，係在甲案戒治執行完畢釋放5年後、乙案附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定前，則被告於本件施用毒品時，並未曾受「觀察、勒戒或強制戒治」，亦未曾受「等同於觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，揆諸前揭說明，本件即與毒品危害防制條例之法定訴追要件不符，起訴之程式自屬違背規定，應為不受理之判決。然臺灣新北地方法院以105年度審簡字第2220號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法303條第1款所明定。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又該條及第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

㈡毒品危害防制條例第24條第1、2 項規定，「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程式處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」；本院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議並分別以「該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，『附命緩起訴』 (確定)後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。」

㈢惟毒品危害防制條例第24條第2 項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」確定後5 年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行。

三、被告賴孝昌前於98年間施用第一級毒品，經臺灣板橋地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒、強制戒治，於99年11月 4日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第334 號為不起訴處分確定（下稱甲案）。其於甲案強制戒治處分執行完畢，5年後之104 年11月9日，又施用第一級及第二級毒品，經檢察官於105 年2月24日以105年度毒偵字第816 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，該緩起訴處分於同年6月6日確定（下稱乙案），緩起訴期間為同月6日至106 年12月5日止，有相關裁定、不起訴處分書、緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表在卷可稽。

四、被告於105年3月14日22時38分往前回溯26小時內，分別犯本件施用第一級、第二級毒品2 罪，係在甲案強制戒治執行完畢5 年後，乙案緩起訴處分確定前，揆諸上開說明，自不得逕行起訴。乃檢察官不察，竟逕行起訴，其起訴程序顯違規定。原審未諭知不受理判決，竟因被告認罪改以簡易判決處刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款、第303條第1款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭