最高法院107年度台上字第1400號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1400號

上訴人

陳志昌

選任辯護人

葉慶人律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月13日第二審判決（106年度上訴字第959號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第1699號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人陳志昌販賣第二級毒品罪（均累犯、共4罪，如原判決附表<下稱附表>二編號1至3、5），及販賣第二級毒品未遂罪（累犯、1罪，如附表二編號4）各罪刑（以上5 罪，均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對於如何認定：上訴人之不利己供述，真實可信，其否認犯罪所執各項辯解，俱不足採；證人陳雨彤在偵查中之證言，有證據能力；證人陳雨彤、蕭連圳在偵查、審理中不利上訴人之證言，皆可採取；卷附如附表一所列上訴人分別與陳雨彤、蕭連圳之通訊監察譯文，可以佐證上訴人之不利己供述及陳雨彤、蕭連圳不利上訴人之證詞屬實；上訴人有於原判決事實欄二之㈠至㈤所載之時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予陳雨彤（如事實欄一之㈠㈤）及蕭連圳（如事實欄一之㈡至㈣），共5 次；其中一之㈣部分，交易內容係甲基安非他命1兩，價額為新台幣1萬3000元；該次因上訴人未交付甲基安非他命而未遂（見原判決第15頁理由⑶）；蕭連圳就本次交易之數量證述有出入部分，不影響上訴人犯罪之認定；上訴人各次犯罪，均已著手販賣毒品之犯罪構成要件行為，為正犯，所辯與蕭連圳交易時，有「曾國維」在場，伊僅轉讓毒品而已云云，並不足採取（見原判決第11頁至13頁理由⑵、⑶）；均已依據卷內資料詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形存在。且查：

㈠證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不能僅憑主觀，任意指摘為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，法院本於論理法則與經驗法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決依憑上訴人之不利己供述，證人陳雨彤、蕭連圳不利上訴人之證詞，佐以上訴人與陳雨彤、蕭連圳間之通訊監察譯文等證據資料及其調查證據之結果，予以綜合判斷，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定上訴人等犯罪，並就證人所證略有出入處，敘明其取捨證據之依據及理由。所為論斷，且無悖於論理法則、經驗法則。上訴意旨仍執陳詞就原判決上開論敘甚詳之事項再事爭執，並徒憑己見任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。再者，我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，甚至避免敘述交易細節，嗣於碰面時直接交易，少有在電話中明白表述毒品交易之內容。原判決認定上訴人與陳雨彤、蕭連圳之談話均係毒品交易，談話中對毒品數量及價格，均使用暗語，已敘明其理由，所為論斷無違常情常理之經驗法則，且與卷內證據相符，不容任意指為違法。上訴意旨仍謂通訊監察譯文無交易毒品種類、數量等內容，不足以作為補強證據云云，係置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。是著手實行犯罪構成要件行為者，即屬正犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商品出售之行為。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價金等行為，均屬販賣構成要件之行為。是販賣者，與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致，縱嗣未擔任交付毒品部分行為，仍屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，為該罪之正犯，而非幫助販賣或幫助施用毒品。查原判決認定上訴人已著手販賣毒品予蕭連圳之犯罪構成要件行為，為正犯，已詳敘其理由，如前所述。縱其交付毒品時有「曾國維」在場，或由上訴人收取價金當場交予「曾國維」屬實，僅屬是否另有「曾國維」為共同正犯之問題，於上訴人犯罪之成立均無影響。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，謂交易時另有「曾國維」在場交付毒品，伊僅幫助蕭連圳施用毒品云云，係徒憑己見而任意指摘，非適法之第三審上訴理由。

三、其餘上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭