最高法院107年度台上字第1743號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第1743號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官鄭龍照

上訴人

即被告

楊竣升

選任辯護人

周廷威律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8 月23日第二審判決（106 年度上訴字第1747號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第16009 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊竣升（下稱被告）有其事實欄所載製造第二級毒品MDMA、製造第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處被告製造第二級毒品（累犯）罪刑，及為相關沒收諭知之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於檢察官之主張及被告所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：

㈠檢察官上訴意旨略以：依法務部調查局之鑑定結果，原判決附表（下稱附表）一編號18所示之咖啡包2 袋，內容物所含毒品之純度與被告初始購入原料（大料）之純度不同，可見被告此部分行為，非僅單純將毒品分裝成袋之包裝行為，應有加工或改製之製造第二級、第三級毒品之行為。原判決認僅係持有第二、三級毒品純質淨重逾20公克，並為製造之高度行為所吸收，有判決理由矛盾之違誤。

㈡被告上訴意旨略以：①被告之壓錠行為，並未將不同種類毒品混摻，亦未使毒品之化學結構產生變化，僅係變化毒品之物質形態，不該當製造第二級、第三級毒品之罪。原判決僅憑被告自白製造毒品，即認定被告係犯製造第二、三級毒品罪，有判決理由不備之違誤。②被告雖持有第二、三級毒品並為壓錠行為，但僅供自己施用，並未販賣予任何人，與專門製造毒品之毒梟有所區別，且製造之毒品數量非鉅，尚未流入市面，並未對國人身心健康造成實害。被告於偵審中均自白犯罪，惡性非大，原審仍量處有期徒刑4 年2 月，顯屬過重，違反比例原則及公平原則云云。

三、惟查：

㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑被告在偵審中之自白，佐以卷附法務部調查局新北市調查處民國105 年11月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押物照片、執行處所位置圖、被告書寫之筆記資料、法務部調查局105 年12月15日調科壹字第00000000000 號鑑定書、扣案物品照片及附表一、二扣案物等證據資料，經綜合判斷，認定被告確有將毒品成分之大料磨細後，依一定比例摻入k30 、滑石粉、硬脂酸鎂、地瓜粉等副料混合攪拌，再以打錠機打壓成藥錠之製造毒品犯行，並以上開證據資料作為補強證據，認足以佐證被告自白之真實性，因而認定被告犯罪，並非單以被告之自白為唯一依據。被告上訴意旨仍謂原判決僅以被告之自白為論斷依據，顯非依卷內資料指摘，而為適法上訴第三審之事由。原判決亦說明：①被告將其所購入含有第二級毒品、第三級毒品成分之大料，與咖啡粉以1 比5 之比例混合後，再使用包裝機包裝成小包咖啡包而持有，，附表一編號18所示之咖啡包2 袋即其成品，有被告之自白及附表一編號18之咖啡包2 袋、附表五各編號所示物品扣案可憑。而前開咖啡包2 袋，經鑑驗結果，均含微量第二級毒品MDMA及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦有法務部調查局105 年12月15日調科壹字第00000000000 號鑑定書可憑。認被告此部分行為，既未將不同種類毒品混摻，亦不涉及毒品化學結構之質變，更非將購入之毒品加以改良、改製或將粉末加工成錠劑，或製成任何新毒品，亦未去除雜質提高其純度，所為僅屬單純之分裝，無所謂加工改良或改製可言，應屬持有第二、三級毒品逾20公克以上之行為。說明其證據取捨及論斷之依據，並無違反論理法則及經驗法則。而被告因摻入咖啡粉末，致驗出毒品之比例下降，事屬當然。檢察官上訴意旨仍謂毒品驗出比例下降，顯見被告有加工製造行為云云，係對原審已明白敘明之事項，徒憑己見再事爭執，非適法上訴第三審之理由。②刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪。原判決已說明被告將含有MDMA、愷他命、4-甲基甲基卡西酮之大料磨細後，依一定比例混合K30 、滑石粉、硬脂酸鎂、地瓜粉等粉末，再將混合後之粉末攪拌均勻並打錠成型，製成藥錠成品，已使含有前開毒品之粉末產生物理上之形狀變化，屬製造毒品之行為（見原判決第6 頁），於法並無不合。被告上訴意旨仍謂僅屬物理變化，非製造第二級、第三級毒品，係對原審已明白敘明之事項，及對事實審法院自由裁量判斷之職權行使，徒憑己見再事指摘，亦非合法之上訴第三審理由。

㈡刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以被告為累犯加重其刑，及在偵審中自白依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，經先加後減，以其行為責任為基礎，依刑法第57條各款事由審酌被告之素行非佳，明知MDMA為第二級毒品、愷他命及4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，施用後均會危害身心健康，竟漠視法律規範而予以製造，心態可議，惟本件製成後之藥錠尚未流入市面，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度，及本件扣案毒品藥錠之數量，對社會潛在之風險，及其高職畢業之智識程度、家中經濟、生活等一切情狀，量處有期徒刑4 年2 月（見原判決第9 頁），既未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限），濫用其裁量職權之情形，經核於法尚無不合。

㈢綜上，檢察官及被告上訴意旨所指各節，乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審認定事實、證據取捨及量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件係程序判決，臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第2579號併案部分（本院卷第87頁），本院無從審理，應退由檢察官另行處理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭