最高法院107年度台上字第2323號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2323號

上訴人

覃瑞清

選任辯護人

葉秀美律師

上訴人

陳靖騰

選任辯護人

魏雯祈律師

上訴人

黃秋晨

選任辯護人

莊勝榮律師

上訴人

鄭伊豆

選任辯護人

吳孟勳律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年9 月28日第二審判決（105 年度金上訴字第38號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第20582 號、104 年度偵字第1003號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人覃瑞清、陳靖騰、黃秋晨、鄭伊豆有如原判決事實及其附表一（下稱附表一）所載違反銀行法之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人等共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。又查:

(一)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決依憑上訴人等之部分供述（坦認有「NGC CLUB 豪華投資計畫」<下稱NGC投資計畫>之獲利方案等情)，證人即NGC投資計畫之投資人黃思瑋、蕭詩穎、宋紹菲、王麗玉、唐文正、陳忠浩、張兆志（下稱黃思瑋等 7人）、陳語馥、林蕙敏、柯鴛鴦之證述，佐以卷附上開投資人簽署之合作同意書，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定陳靖騰與共同被告曹晏甄 (經第一審判決有罪確定)招攬黃思瑋等7人參與NGC 投資，及單獨招攬陳語馥投資；另林蕙敏經覃瑞清、黃秋晨共同招攬如附表一編號9所示第1筆至第3 筆之投資後，黃秋晨依序單獨邀林蕙敏、柯鴛鴦投資同附表編號9所示之第4筆及編號10之投資，並與鄭伊豆共同招攬林蕙敏投資同附表編號9所示之第5筆款項。上訴人等確有前揭犯行之心證理由。並說明上訴人等均非銀行業者，其等向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營應以「收受存款論」之業務，如何有違反銀行法之犯行。對於上訴人等否認有本件犯行之辯詞，如何不足採信，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。核無上訴意旨所指適用法則不當、違背證據法則及理由不備之違誤。另原判決既認定上訴人等僅係共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務之犯行，其未就上訴人等有無涉及詐欺之情事論述，亦無黃秋晨上訴意旨所指證據調查未盡及理由不備之違法情事。

(二)證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決既已說明採納林蕙敏、柯鴛鴦不利於黃秋晨、鄭伊豆之證詞為不利黃秋晨、鄭伊豆之認定，且已說明黃秋晨、鄭伊豆所辯不足採信之理由，自亦係認柯鴛鴦於調查處詢問時所證：黃東慶提及投資NGC 可賺錢，伊才投資；黃東慶於原審審理時另證稱: 伊有向柯鴛鴦表示投資NGC 可賺錢；汪秀月、羅秀英、張家浤、鍾宜家於第一審法院所證：鄭伊豆係為自己及其他投資人至馬來西亞向吳健民爭取投資人權益各等語部分，仍不足資為黃秋晨、鄭伊豆未犯本件犯行之有利認定，縱未敘明該部分證言之取捨理由，於判決仍無影響，究非理由不備，亦非僅以林蕙敏、柯鴛鴦之證述，資為不利鄭伊豆之唯一證據，難謂為違反證據法則。黃秋晨、鄭伊豆上訴意旨主張原判決就前揭有利於其等之證述未予論斷，有判決不備理由之違法云云，均非適法之上訴第三審理由。

(三)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。依原判決事實之認定及理由之說明，已就上訴人等各自在上開犯行間各如何有犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之犯意聯絡及行為之分擔，詳為說明 (原判決第20至25 頁)。彼等各在共同正犯之犯意聯絡範圍內，對於他共同正犯所實行之行為應共同負責，是原判決論上訴人等各就所犯為共同正犯，於法俱無不合。上訴人等上訴意旨均主張彼等間並無犯意之聯絡及行為之分擔，原判決有違反證據法則及判決理由不備之違誤，黃秋晨並稱其至多係成立幫助犯云云，無非以自己之說詞或持與原判決不同之評價，再事爭辯，核非適法之第三審上訴理由。

(四)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原審綜合調查證據結果，已說明上訴人等有本件犯行之依憑，且於原審審判期日，經審判長詢以「尚有無證據請求調查？」上訴人等及其辯護人均答以：「沒有」等語（見原審卷二第369 頁），在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查。原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，亦無違法可言。黃秋晨上訴意旨依憑己見，指摘原審未傳訊吳健民、上網查詢澳門賭場投資人或經營者資料，及未再訊問鄭伊豆有無安排民國101年10 月之旅遊情事，有調查未盡之違法云云，並非適法之上訴第三審理由。

(五)原判決理由已說明覃瑞清於退出上開投資計畫前，應就附表一編號1至編號9之前3筆部分，論處共同正犯，至其自101年10月20 日退出該投資計畫後，關於附表一編號9投資人林蕙敏之第4、5筆及編號10投資人柯鴛鴦之3 筆部分，並未構成共同正犯之理由 (見原判決第24至25 頁)。並未認定附表一之全部投資金額即為覃瑞清所招攬。覃瑞清上訴意旨主張原判決認定其招攬附表一之投資人，卻未詳加調查相關證據，有證據調查未盡及理由不備之違誤，仍非合法之上訴第三審理由。

(六)再各案犯罪情節不同，不能比附援引。原判決已就上訴人等所招攬之吸金方案，約明投資人投資定額美金後，其中1 星至3星會員之投資前10個月，每月可獲得投資金額10%之現金紅利，第11個月以後，每月可獲得投資金額5%之現金紅利（總計分別可得獲得投資金額2倍、2.5倍、3倍之紅利）；4星至6星會員之投資前10個月，每月可獲得投資金額15%之現金紅利，第11 個月以後，每月可獲得投資金額10%之現金紅利（總計分別可得投資金額3.5倍、4倍、4.5 倍之紅利），並另依會員等級每月額外加贈積分，而向多數人或不特定人吸收資金，自已該當銀行法第29條之1 所定向「多數人或不特定人」吸收資金，給付與本金「顯不相當」利息之要件，論述其判斷之依憑。黃秋晨、覃瑞清、鄭伊豆上訴意旨援引他案判決，並與陳靖騰均執陳詞指摘原判決論處上訴人等前揭罪責，有適用法則不當之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。

(七)原判決理由記載: 「... 如附表一編號9、10 僅獲得少數金錢賠償，該2 名投資人所受金錢損失，迄今未獲全額填補..」等旨 (見原判決第32 頁)，自已就共同正犯黃秋晨於原審審理時供述: 附表一編號9之林蕙敏及編號10 之柯鴛鴦是覃瑞清賠償的等情 (見原審卷二第387頁)，有關覃瑞清有賠償之情事於量刑時加以審酌。覃瑞清上訴意旨指摘其有交款託黃秋晨賠償被害人，原判決理由就此未加論述，尚有理由不備或理由矛盾之違誤云云，並非卷內訴訟資料指摘之合法上訴理由。

三、其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭