最高法院107年度台上字第2581號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2581號

上訴人

蕭粕程（原名蕭耀修）

選任辯護人

張崇哲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月7日第二審判決（106年度上訴字第1397號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第2910號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人蕭粕程有罪部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品2 罪刑暨諭知沒收等。固非無見。

二、惟查：

㈠施用毒品與販賣毒品之人，係基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），施用毒品之人，其指證既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上存有較大之虛偽危險性。況其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律明定應減輕或免除其刑，為免犯罪人為獲減免寬典而攀誣指述，擔保其指述內容之真實性，須有補強證據，且達足使一般人對其指述無合理懷疑存在，而得確信為真實者，方足採為販賣毒品之人論罪之依據。

㈡原判決認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予劉任祥2 次之犯行，係以劉任祥於警詢及偵查中之指述、卷附足以證明 2人有相約見面、暗示劉任祥「有癮」之通訊監察譯文、上訴人於第一審坦承2 次都有收取劉任祥交付之新臺幣（下同）1,000 元、劉任祥有多次施用第一、二級毒品前科，有購買海洛因施用需求，對海洛因不會誤認、上訴人否認犯罪之辯詞、劉任祥於審理中翻異前詞之證言，均不足採，為其論斷依據。

㈢上訴人始終否認有販賣毒品犯行，於警詢及偵查中均辯稱民國105年11月12日係交付舌下錠予劉任祥（見106年度偵字第2910號卷第8、88頁），辯護人為上訴人辯稱105年11月28日是為回贖劉任祥之聚寶盆（見原審卷第53頁）。而105 年11月12日上訴人與劉任祥之通訊監察譯文，雖見劉任祥稱「你手機要保持通阿，不然我會死掉阿」，然劉任祥所述「不然我會死掉」之原因為何，尚有不明，顯無法使一般人均得確信係因海洛因毒癮發作所致，而無其他合理懷疑存在。另劉任祥有第一、二級毒品前科之事實，與上訴人有無本件販賣海洛因犯行，並無關聯，難憑為不利上訴人之認定。則上訴人於本件時地，2次收取劉任祥交付之1,000元，究係基於販賣第一級或第二級毒品、或交付舌下錠或其他物品之對價？尚有未明。且有何補強證據，足以確信劉任祥於警詢及偵查中指述上訴人係販賣海洛因為真實？原審未予釐清並為必要說明，遽論上訴人犯販賣第一級毒品2 罪，尚嫌速斷，有理由不備之違法。

三、上訴意旨執此指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭