最高法院107年度台上字第3448號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3448號

上訴人

王櫻玲

選任辯護人

陳敬穆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月3 日第二審判決（106 年度上訴字第2798號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第804 、1585號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人王櫻玲有其事實欄所載幫助姓名、年籍不詳之綽號「忠哥」、「阿生」或「繕魚」者，販賣第一級毒品海洛因予江正欣共計2 次之犯行，因而撤銷第一審關於共同販賣第一級毒品罪暨定應執行刑部分之判決，改判論上訴人以幫助販賣第一級毒品共2 罪，每罪均依刑法第30條第2 項及第59條規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑8 年，並諭知扣案之行動電話1 支沒收，固非無見。

二、惟查：證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者而言。倘行為人受施用毒品者委託，代為向販售毒品者聯繫，此與行為人受販售毒品者之委託，而與買受人聯繫，二者雖同具居間聯繫之行為外觀，惟應以行為人主觀上究基於幫助販售者販出毒品，抑係幫助買受人購入毒品之意思，而異其行為責任。原判決事實欄一之㈠認定：江正欣於民國105 年11月30日12時19分許、23時39分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與上訴人所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示有意購買海洛因施用，擬請上訴人介紹販毒者，上訴人乃將江正欣之聯絡電話給「忠哥」。嗣綽號「阿生」或「鱔魚」之人，即騎機車至宜蘭縣○○鄉○○村旁巷口與江正欣見面，以新臺幣（下同）2,000 元之代價販賣1 包海洛因給江正欣；事實欄一之㈡認定：江正欣於105 年12月13日11時13分許，以其使用之上開門號行動電話與上訴人所使用之上開門號行動電話聯繫，表示有意購買海洛因施用，擬請上訴人介紹販毒者，上訴人乃將江正欣之聯絡電話給「忠哥」。嗣綽號「阿生」或「鱔魚」之人，即前往宜蘭縣宜蘭市女中路2 段之蘭陽女中門口與江正欣見面，以2,000 元之代價販賣1 包海洛因給江正欣等情（見原判決第1 頁倒數第7 行至第2 頁第13行），並於理由欄內援引上訴人於原審所供：「我通知『忠哥』，說有人要找你買海洛因，你去跟對方聯絡一下，我就把江正欣的聯絡電話給『忠哥』」等語，及證人江正欣於偵查及第一審審理時所述透過上訴人而購得第一級毒品海洛因等情（見原判決第3 頁第17至21行）。苟屬無訛，上開2 次毒品交易，均肇始於江正欣委由上訴人代為向販售毒品者聯繫，並非起於上訴人為賣方傳遞販售毒品之訊息，則上訴人初始係居中為買受者江正欣代為傳遞欲購買毒品之訊息，似出諸幫助江正欣買受第一級毒品海洛因之意思，而為上開聯繫行為。何況上訴人所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予江正欣之犯行，業經本件第一審同案判決判刑確定（見第一審判決附表二編號4 ），則上訴人於原審審理時就其為江正欣代向販售海洛因者聯繫之動機，所供江正欣偶爾向其購買甲基安非他命，為免失去客戶，因而幫江正欣介紹海洛因「藥頭」乙節（見原審卷第146頁），似非全屬無據。果爾，則上訴人究竟有無幫助綽號「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」之人販賣海洛因予江正欣之意思，案關重典，自有再加研酌釐清之必要。原判決未詳加究明釐清，遽認上訴人有幫助販賣毒品海洛因予江正欣之犯行，而論上訴人以幫助販賣第一級毒品共2 罪，依上述說明，尚嫌速斷。究竟上訴人係基於幫助江正欣施用海洛因之意思，受江正欣委託，代為向販售毒品者聯繫？抑係出諸幫助綽號「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」之人販賣海洛因之意思，而為上開聯繫行為？以上疑點攸關上訴人究應負幫助施用第一級毒品罪責，抑或應負幫助或共同販賣第一級毒品罪責，猶有進一步加以究明釐清之必要。原審對上述疑點未加以調查釐清明白，遽行判決，依前揭說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於本件事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭