最高法院107年度台上字第3517號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3517號

上訴人

張簡林玉玲（原名林玉玲）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月28日第二審判決（107年度上訴字第455號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第28876號、106年度偵字第4384號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人張簡林玉玲違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於如原判決附表（下稱附表）編號3 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如附表編號3 所示共同販賣第一級毒品罪刑，及維持第一審所為論處上訴人犯如附表編號1、2所載共同販賣第一級毒品共2 罪刑（以上均處有期徒刑）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。原判決認上訴人犯如附表編號1、2、3 各犯行，已載明係由上訴人與各該購毒者聯絡後，由劉懿漳前往交付毒品海洛因與各該購毒者並收款，或劉懿漳將毒品海洛因交由上訴人前往交付購毒者及收取毒品價金，以及說明上訴人與劉懿漳就各該犯行，既互有參與，且主觀上具有販賣毒品營利之不法意圖，因認上訴人各該所為該當於販賣第一級毒品罪，其適用法則並無違誤。上訴意旨謂其應僅成立幫助販賣第一級毒品罪，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭