最高法院107年度台上字第3758號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3758號

上訴人

洪天祐

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　鄒易池律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月15日第二審判決（107 年度上訴字第1614號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署87年度偵字第22313 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪天祐有其事實欄所載與杜仲浩（業經判刑確定）及真實姓名不詳，綽號「VICTOR」之成年男子共同運輸第一級毒品古柯鹼之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同運輸第一級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，處有期徒刑12年，並諭知相關沒收銷燬及沒收之判決（上訴人另被訴想像競合犯走私毒品進口部分，因罹於追訴權時效，不另為免訴之判決），而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審審理時均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊於民國87年10月間為本件運輸古柯鹼犯行時，毒品危害防制條例第4 條第1 項係規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）1 千萬元以下罰金；行為後則修正為：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金；顯已提高得併科罰金之數額。該條例修正後雖同時增加第17條第2 項偵審中均自白者減輕其刑之規定，此與同條例第4條第1項之法定要件及刑罰效果無關。毒品危害防制條例第4條第1項之新法既已提高得併科之罰金數額，顯非有利於被告，則原判決認伊所為應適用修正後新法之規定予以論科，其就新舊法之比較適用結果顯有違誤。⑵、原判決理由既說明：「扣案附表編號1 （所示之）白色粉末，先後送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）及法務部調查局鑑定結果，均檢出第一級毒品古柯鹼成分，有刑事警察局鑑驗通知書及（法務部）調查局鑑定通知書可憑（偵字第22313 號卷第55頁、偵字第23760 號卷第48頁）」，顯係以「（法務部）調查局鑑定通知書」作為上訴人論罪科刑之依據，然原審法院在審理時並未提示前開「（法務部）調查局鑑定通知書」，遽將該未經合法調查之「（法務部）調查局鑑定通知書」採為伊論罪科刑之證據，顯有不當。另原審審判筆錄雖記載已當庭向伊提示「原審卷88頁之（法務部）調查局鑑定確認函」及告以要旨，然上開卷碼資料係選任辯護人之閱卷聲請書，並非審判筆錄所記載之「（法務部）調查局鑑定確認函」，原審此部分所踐行之訴訟程序，同非適法云云。

三、惟查：

㈠、修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。原判決已說明：上訴人行為後毒品危害防制條例第4條第1項及第17條均有變更，修正後毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品之法定刑關於得併科罰金部分，從修正前之「得併科1千萬元以下罰金」，提高為「得併科2千萬元以下罰金」，雖對上訴人不利，然修正後同條例第17條已增訂第2 項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，此為必減之規定。而上訴人就本件運輸古柯鹼之犯行於偵查及審判中均已自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，此部分屬有利於上訴人之規定，經綜合整體比較前述新、舊法結果，以修正後之規定有利於上訴人，因而適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例處斷等旨綦詳（見原判決第4頁第1至25行）。核其此部分之論斷，於法並無違誤。上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，指摘原判決於比較毒品危害防制條例新舊法時，有適用法則不當之違誤，依上述說明，顯係誤解，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第165 條第1 項規定「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」上開規定之目的，在將採為判決基礎之證據資料，經由合法之調查程序，顯示於審判庭，藉以符合直接審理主義之要求；並使當事人及訴訟關係人，經由上開提示供其辨認之調查方法，明瞭證據資料之內容，而得以適時表示其意見，或提出攻擊、防禦方法，以擔保證據資料之真實性與正確性。然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，倘違反上開程序之規定，如無礙於被告訴訟防禦權之行使者，即難謂其判決為違法。原判決依憑上訴人自白本件扣案白色粉末係伊與杜仲浩及真實姓名不詳，綽號「VICTOR」成年男子共同運輸之古柯鹼等語，並參酌上訴人前往臺北郵局領取杜仲浩在該郵局所申設之臺北郵政信箱內包裹時，警方在該郵政信箱查獲以包裝罐盛裝之白色粉末，該扣案毒品經送鑑定結果，檢出含有第一級毒品古柯鹼成分（驗餘淨重70.05 公克），有刑事警察局鑑驗通知書在卷可憑，因認上訴人之自白與事實相符，堪予採信，而據以認定上訴人有本件運輸毒品古柯鹼之犯行，已於理由內論述綦詳。至於原判決雖另引用「（法務部）調查局鑑定通知書」作為上訴人所運輸之白色粉末係含有古柯鹼毒品成分之依憑；而原審審判筆錄關於提示之文書資料漏載「（法務部）調查局鑑定通知書」（見原審卷第253 頁，但註記提示文書之頁碼即87年度偵字第23760 號卷第48頁之資料，即為「（法務部）調查局鑑定通知書」），然依上訴人於原審法院行準備程序時，關於扣案毒品之數量及純度已主張卷附「刑事警察局鑑驗通知書」與「（法務部）調查局鑑定通知書」記載內容略有出入，請求調查釐清等情，以及原審已分別向刑事警察局及法務部調查局函詢原委，亦有原審法院公務電話紀錄表及刑事警察局107 年7 月刑鑑字第0000000000號函在卷可憑，並於原審審判期日當庭向上訴人提示載有上開機關回復內容之原審法院公務電話紀錄表及傳真函等資料，有原審審判筆錄在卷可按（見原審卷第34頁、第158至162頁、第255 頁）。可知上訴人對於其所運輸遭查扣之白色粉末為古柯鹼一節已坦承不諱，並知悉上開毒品先後送請刑事警察局及法務部調查局鑑定後，均檢出第一級毒品古柯鹼成分，及本案已有卷附「刑事警察局鑑驗通知書」及「（法務部）調查局鑑定通知書」等相關證據資料。因此原審雖疏未向上訴人提示「（法務部）調查局鑑定通知書」，其所踐行之調查證據程序，固略有瑕疵，但對於上訴人之訴訟防禦權並無實質上之妨礙。且縱除去該「（法務部）調查局鑑定通知書」資料，原判決依憑上訴人之自白暨卷內其他證據資料，亦足資認定上訴人有本件共同運輸第一級毒品古柯鹼之犯行，而不影響本件判決結果。上訴意旨執此無關判決結果之程序瑕疵指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。此外，原審審判筆錄所載「原審88頁調查局鑑定確認函」（見原審卷第254 頁），其中所稱之「原審」係指第一審87年度訴字第1899號卷，並非上訴人通緝到案後另行分案之107 年度訴緝字第4 號卷，且第一審87年度訴字第1899號卷第88頁確實係「法務部調查局（確認扣案毒品數量）函」，是原審就此部分亦無上訴意旨所指提示證據與卷證資料不符之情形。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，及前述不影響判決結果之枝節性問題，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭