最高法院107年度台上字第417號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第417號

上訴人

簡偉修

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年10月25日第二審判決（106 年度上訴字第1255號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第3316號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載，如其附表（下稱附表）所示2 次販賣第三級毒品愷他命犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論其販賣第三級毒品2 罪，各量處有期徒刑3 年10月，並為相關沒收之諭知，就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑4 年。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：①原判決理由貳、一之㈡⒋認定附表編號1 、2 均係少年林○龍、陳○宏（真實姓名、年籍詳卷）合資向上訴人購買，惟其附表編號2 卻記載陳○宏向上訴人購買，且依其理由貳、一之㈡⒈所引用為論罪依據之林○龍於偵查中證述，係稱第一次其出資新臺幣（下同）1000元，提議購買，其不知陳○宏有無再出錢…，第二次其未出錢，陳○宏出錢，不知陳○宏出多少…等語，與原判決所認定之上開事實亦有不同。原判決有理由矛盾、與證據不符之處，亦有漏未詳加調查證據之違法。②析之一般購毒者之常情，上訴人若真有販賣毒品得利之意圖，陳○宏當不可能自行將購得之愷他命再轉讓予上訴人施用，上訴人於原審主張係代購，應可採信，原判決認定上訴人上開交付毒品行為屬販賣行為，亦有理由矛盾、不備及未盡調查證據之違誤。③上訴人已供稱毒品來自「戴慶宏」，林○龍、陳○宏亦證稱見過該人，顯確有其人存在，檢警對之必然進行一定之偵查追訴，而上訴人究係「代購」或「販賣」，應由檢察官負舉證責任，原判決就此漏未調查審究，有判決不適用法則之違誤。再原判決亦認有「上手」之存在，檢警應依上訴人之供述依法進行調查，原判決徒憑警局函文稱無從調查，即認上訴人無毒品危害防制條例第17 條第1項減刑規定之適用，顯有未盡調查證據及侵害上訴人對質詰問權利之不適用法令之違法。

三、惟查：

㈠證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後證述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由或理由矛盾尚有未合。原判決依憑上訴人部分供述、林○龍、陳○宏證述，卷內其他證據資料綜合判斷後，認定林○龍、陳○宏2 次合資，由陳○宏出面向上訴人購買愷他命，每次金額均1000元，由上訴人交付愷他命予陳○宏，陳○宏交付上訴人金錢，事後上訴人自陳○宏處收受K 菸為報酬。縱附表編號2 未記載林○龍、陳○宏合資之事實，惟已記載由陳○宏出面交易，對於判決之本旨並無影響。再林○龍於偵查中之證述僅係原判決審酌證據之一，且原判決尚有參酌陳○宏所證，第一次係和林○龍一起買，第二次忘記跟誰合資等語（第一審卷第63頁）及上訴人所供每次交易金額1000元等情，據以認定上開事實，自無上訴意旨所指理由矛盾、與卷附證據相違之違法。

㈡按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之。原判決已說明，依上訴人、林○龍、陳○宏之證述，林○龍、陳○宏交易之對象與管道為上訴人，且上訴人因此獲得免費施用K 菸之利益，自無從認上訴人係立於買方立場，為買主為代購行為。且縱如上訴人所稱其確係以向上手購得之原價轉售，然其藉此謀取施用K 菸之利益，亦屬獲取利潤行為（原判決第9至11 頁）。已就上訴人所辯代為購買，未獲利益等如何不可採詳為說明論述，亦核無上訴意旨所指理由不備、矛盾等情。

㈢查毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。查，依上訴人供述、南投縣政府警察局草屯分局函文，上訴人無法提供「戴慶宏」真實年籍資料及購買毒品愷他命具體事證供警方後續追查，並未因此查獲「戴慶宏」及其他販賣愷他命之人，無從適用上開規定減免其刑，業據原判決明白論述（原判決第14至15頁）。是縱有上訴人所謂之「上手」亦無從傳喚查證，自無所謂影響上訴人對質詰問權利之違法。

㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人有事實欄所示販賣第三級毒品犯行，且無毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定之適用。原審於審理期日，審判長問：「有無其他證據提出或聲請調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」（原審卷第36頁）。原審因而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法，上訴意旨指摘原審有調查證據未盡之違法，均非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴意旨就原審已明白論斷之事項，再行爭執，自非適法之上訴第三審理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭