最高法院107年度台上字第4636號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4636號

上訴人

田生旺

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年4 月26日第二審判決（106 年度上訴字第1420號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104 年度偵字第8086、8658 號），提起上訴，本院判決如下:

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決：

㈠維持第一審論處上訴人田生旺販賣第一級毒品，共13 罪罪刑（即原判決附表一編號1 至13《以下僅記載附表及編號序列》部分，分別處如附表一編號1 至13「罪刑」欄所示15 年1月或15年2 月有期徒刑），又轉讓第一級毒品罪刑（即附表一編號14部分，處有期徒刑7 月），並分別為沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（復就此部分，改定其應執行有期徒刑17年。至附表二部分，另經原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知上訴人無罪，未據檢察官提起第三審上訴而確定在案）。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有附表一編號1 至13所載，於民國104 年1 月20日至同年3 月 3日間，販賣第一級毒品海洛因予林弘祥5 次（編號1 至5 部分，林弘祥已於104 年10月19日死亡）、張竣傑2 次（編號6 、7 部分）、郭宜龍4 次（編號8 至11部分）、林建宏2 次（編號12、13部分），以及附表一編號14所載，於104 年2 月6 日，無償轉讓海洛因予郭宜龍1 次犯行之得心證理由（見原判決第4 至39頁）。並敘明如何應適用刑法第59條規定酌予減輕附表一編號1 至13號部分之刑，另適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕附表一編號14部分之刑等旨（見原判決第40至41頁）。

經核原判決關於附表一編號1 至14部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件所量處之刑及酌定之應執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑及定刑職權之情形，尚難率指為違法。

再：

㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，如果起訴書記載之犯罪事實，與法院審理結果認定之犯罪事實之間，具有同一性者，為避免被告再訴之負擔與訴訟經濟之考量，在法院已踐行法定程序，使被告知悉認定之犯罪事實與變更後之罪名、法條，而充分保障其防禦權，足以避免其受突襲性裁判時，法院自得以認定之犯罪事實依法變更起訴法條。而基於檢察一體，案件起訴之後，實行公訴之檢察官於審判程序，對於具有同一性之事實，本得當庭更正罪名以及起訴法條，倘法院已踐行上揭程序，致被告之防禦權無受侵害之虞，自得以具有同一性之事實依更正後之法條及罪名判決，並無就未經起訴之犯罪審判之問題。依卷內資料，檢察官起訴書雖記載上訴人就附表一編號1 至14部分，均係涉犯幫助施用第一級毒品罪嫌（見起訴書第6 、9 至12頁），然第一審蒞庭實行公訴之檢察官於第一審審判程序中，已主張上訴人關於附表一編號14（即起訴書附表編號10）部分可能涉犯轉讓第一級毒品罪，其餘部分可能涉犯販賣第一級毒品罪，第一審審判長並已告知上開罪名、命為辯論（見第一審卷第198 、214 頁）；原判決維持第一審論附表一編號1 至13部分以販賣第一級毒品13罪，及論附表一編號14部分以轉讓第一級毒品罪，並無訴外裁判之違法可言。

㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決對於上訴人販賣海洛因予張竣傑（編號6 、7 部分）、郭宜龍（編號8 至11部分）犯行，業已根據張竣傑、郭宜龍於檢察官訊問時具結後之陳述，佐以上訴人與其2 人間之相關通訊監察譯文作為其2 人不利上訴人證詞之補強證據，並敘明如何認定張竣傑、郭宜龍於第一審審理時，分別改稱係合資購買、係向「阿璜」購買，或稱忘記了云云，均係事後迴護上訴人之詞，不足憑採等旨（見原判決第16至33頁），於法自無不合。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於附表一編號1 至14部分有何違背法令之情形，僅依其個人主觀意見，指：檢察官起訴其幫助施用第一級毒品之罪，原判決改論其販賣、轉讓第一級毒品之罪係訴外裁判，又不採張竣傑、郭宜龍於第一審審理時之證詞，亦有違誤云云，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭