最高法院107年度台上字第4877號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4877號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官侯寬仁

上訴人

即被告

林育德

選任辯護人

凃秀蕊律師

上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5 月17日第二審判決（107 年度上訴字第490 號，起訴案號：

臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第30006 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告林育德無罪之判決，改判論處其傷害罪刑。固非無見。

二、然查：

㈠⒈刑法第23條規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。所謂「現在」之侵害，是相對於「未來」之侵害（侵害尚未開始）與「過去」之侵害（侵害已經結束）而言。倘侵害行為已開始，尚在持續中，防衛者仍有受侵害之風險，自屬「現在」之侵害。又防衛者所採取之防衛行為，固不得超越必要之程度，然非謂防衛者僅能選擇消極躲避，不能採取積極之防禦性措施或反擊侵害者。

⒉原判決事實認定被告因發覺2 樓住處陽台餵養野貓的東西遭人破壞，前往1 樓被害人陳梅吉住處質問，而與被害人起爭執。鄰居何勝男見狀隔開2 人，被害人轉身拿竹竿欲戳被告，被告以手抓住竹竿，與被害人互為拉扯，致2 人跌倒在地後，被告順勢強力壓制被害人（見原判決第1 頁）。理由並說明依監視錄影檔案所示，被害人有持續後退、後仰倒地後，遭被告以竿子橫壓身體之情形，可見被告有與被害人推擠、拉扯，並對之強壓（見原判決第5 頁）。如果無誤，被害人轉身拿竹竿欲戳被告，被告以手抓住竹竿，被害人之侵害行為已開始，尚在持續中，屬「現在」之侵害。上訴人自得採取「必要」之防衛行為，即時排除侵害，並非僅能選擇「罷手離去」之方式回應侵害。又被告於警詢時供稱：被害人拿竹竿戳我肚子，我怕被攻擊就抓住竹竿的前端互相拉扯，拉扯間兩個人就跌坐在地上，我就壓制被害人手腳，請勸架的人將竹竿抽走等語（見相字卷第10、11頁）。證人何勝男於第一審證稱：被害人拿棍子水平往前戳過去，一下子就跌倒了。被告有喊「快把棍子搶下來」，我與被告試圖拿走棍子，但被害人抓著棍子不放等語（見第一審卷第109 、112 、113 、116頁）。證人翁阿環於偵查及第一審證稱：被告壓制被害人時，有對被害人說「把棍子放掉，才放你起來」，我怕打起來，也有幫忙拿走棍子等語（見相字卷第77頁、第一審卷第122 、123 、125 頁）。被告於原審之辯護人並為被告辯稱：被告並無「推倒」被害人之攻擊行為，且被告壓制被害人，是為了搶被害人緊握的竿子，避免遭被害人攻擊（見原判決第3 頁）。則被告以手抓住竹竿，與被害人推擠、互為拉扯及強力壓制被害人之行為，是否均係為搶走被害人手上之竹竿，避免再遭被害人持竹竿攻擊？若是，被告上述行為是否為正當防衛行為？其防衛行為有無過當？非無研求餘地。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，徒以被害人雖轉身持竹竿戳向被告，惟何勝男已將2 人隔開，被告亦已抓住竹竿而有效防免被戳，應接受勸架罷手離去，避免衍生更劇烈之衝突傷害，竟不聽勸架，另與被害人發生推擠、拉扯，並對之強壓。逕認被告所為非屬正當防衛（見原判決第5 至6 頁）。且未說明上訴人此部分辯解如何不足採，難謂無適用法則不當、判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原判決事實認定被告基於傷害之不確定故意，與被害人互為拉扯致雙雙跌倒在地，復順勢以臀部壓住被害人右腳，並以雙手壓住被害人的雙手至同一側，對被害人強力壓制，被害人頭部因而受到並非太過巨大之撞擊，造成頭部鈍傷（見原判決第1 、2 頁），理由並說明被害人於第1 次倒地並受強力壓制時，已因碰撞頭部而受有鈍傷，是被害人頭部鈍傷之結果與被告之行為間，顯有相當因果關係（見原判決第7 頁）。然本件被害人死因經法務部法醫研究所鑑定結果認：「⒈除右後肘有小擦傷和左腰部有小瘀斑外，未發現死者頭部和體表有明顯足以致死的新近外傷存在。⒉死者右顳肌有局部輕微出血，以及後頂枕部有頭皮下出血，造成大腦左前側廣泛大量硬腦膜下腔血腫（約175 毫升）、大腦左額葉前端實質挫傷出血、左顳葉內緣鈎狀腦迴疝脫，以及中線向右偏移…。⒊上述受傷型態較符合死者在運動狀態中（如跌倒、推倒、摔倒等情形），頭部右後側碰撞到鈍物或鈍面而突然停止，所造成的左前側大腦對撞傷挫傷出血，而在顱腔相對密閉空間內出血引起顱內壓上升，造成中線往對側偏移和腦疝脫，壓迫腦幹，研判死亡原因為倒地、頭部鈍傷引起顱內出血和腦疝脫而中樞神經性休克死亡。」有法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書在卷可查（見偵卷第41頁背面、42頁）。則被告於被害人第1 次倒地後，順勢以臀部壓住被害人右腳，並以雙手壓住被害人的雙手至同一側，是否與被害人之頭部鈍傷有關連？非無疑問。原審未予調查釐清，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或是上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭