最高法院107年度台上字第61號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台上字第61號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官李叔芬

被告

李佳樺

選任辯護人

曾勁元律師

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3 月23日第二審有罪（即共同行使業務登載不實文書）部分之判決（105 年度上訴字第1042號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第13132 號、104 年度偵字第4012號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告李佳樺有其事實欄所載，即與琦○診所（址設臺北市○○區○○○路0 段000 號5 樓）負責人林玉清基於共同犯意之聯絡，持由林玉清所提供，內容記載琦○診所有於民國101 年1 月至同年12月間，給付被告薪資新臺幣（下同）238萬4,200元不實事項之各類所得扣繳暨免扣繳憑單1 紙（下稱系爭扣繳憑單），向臺灣銀行中臺中分行（下稱臺灣銀行）申辦得信用卡，足以生損害於臺灣銀行審核信用卡正確性之犯行，因而撤銷第一審關於被告上開部分科刑之判決，並變更起訴法條改判論被告以共同行使業務登載不實文書罪，處拘役50日，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1 日，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於檢察官於起訴書主張被告關於上述共同行使業務登載不實文書之犯行應論行使偽造私文書罪，何以並無足採取，亦在理由內分別加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、被告於偵查時供稱：「（問：扣繳憑單是跟林玉清要的？）是林玉清主動給我，因為當時她要我跟她的員工去辦信用卡，然後要在診所刷卡換現金……」等語，且被告除持系爭扣繳憑單向臺灣銀行申辦信用卡外，並另向澳盛商業銀行股份有限公司（下稱澳盛銀行）申辦信用卡。而被告申辦上開信用卡之目的是否為在琦○診所刷卡？以及被告是否曾持該信用卡在琦○診所刷卡暨其情形如何？此攸關被告辯稱：系爭扣繳憑單是林玉清所提供等語是否可信，自應詳予調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，遽認被告上開辯解為可採，並據以認定系爭扣繳憑單係由林玉清提供予被告，殊有欠當。㈡、本案卷內並無積極證據足資證明系爭扣繳憑單係由林玉清提供予被告，亦無證據足資證明被告所辯：伊係臺灣銀行VIP 客戶，存款餘額達150 萬元，縱無系爭扣繳憑單，臺灣銀行亦會發予伊信用卡等語為可信。則系爭扣繳憑單既係臺灣銀行是否發予被告信用卡之重要財力證明，乃原審就其如何認定被告未使發卡之臺灣銀行陷於錯誤，誤認被告係有資力之人而核准信用卡予被告使用等情，並未詳予調查釐清，遽認被告所為僅成立行使業務登載不實文書罪，殊有可議。㈢、被告分別向臺灣銀行及澳盛銀行申辦得信用卡，而該2 種信用卡是否有申請身分之限制？該等信用卡所提供之特殊優惠為何？與被告所申請者是否為較高等級之信用卡有關，而林玉清並非該等信用卡之申請人，無法享受該等較高等級信用卡之相關優惠，自無與被告共同行使業務登載不實文書之必要。原審就上開各項疑點未詳予調查釐清，遽認被告與林玉清就行使業務登載不實文書之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，尚有未洽云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第161 條規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，依證據裁判主義及罪疑唯輕之法則，自應為有利於被告之判決。本件原判決認定系爭扣繳憑單係林玉清提供予被告，由被告持向臺灣銀行申辦信用卡，被告與林玉清就上開行使業務登載不實文書之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情，已說明被告向臺灣銀行申辦信用卡時，於申請書上所填寫之「居住地址」及「帳單地址」，均係林玉清當時位於新北市○○區○○路00號2 樓之3 之住處。且臺灣銀行於核准被告之申辦後，亦係將所發給之信用卡直接寄至林玉清上址住處，由林玉清代收後轉交予被告，有被告申辦前揭信用卡申請書相關資料附卷可稽，並據林玉清於警詢及偵查時陳述明確。又參酌林玉清並於警詢時陳稱：被告於102 年間曾經給我看過1 張她偽造我們診所的薪資證明單，上面有300 萬元的年薪等語，以及於偵查中證稱：她（即被告）之前給我看假的薪資證明等語以觀，堪認被告辯稱：林玉清自始即知悉有系爭不實之扣繳憑單，亦知悉伊持以申辦上開信用卡等語可信。此外，另參酌林玉清於103 年4 月14日，打電話向臺灣銀行表示被告偽造資料申辦信用卡，經臺灣銀行於同日將上情告知被告後，被告隨即報警對林玉清提出妨害名譽等之告訴，有103 年4 月14日被告警詢筆錄、臺灣銀行客服電話錄音譯文附卷可證，足見林玉清係於被告申辦得信用卡近4 個月之後，才向臺灣銀行告發被告持以申辦信用卡之系爭扣繳憑單內容不實；而本件苟非林玉清與被告合謀，衡情林玉清顯無於知悉被告係持系爭扣繳憑單申辦信用卡之情形下，不僅代被告收取臺灣銀行所寄送之信用卡，復於近4 個月之時間對被告上開所為不聞不問之理。況被告如非因該不實扣繳憑單係林玉清所提供，衡情亦不可能自曝犯行，於獲悉林玉清向臺灣銀行舉發其所附之資料不實後，隨即報警對林玉清提出妨害名譽等之告訴，益足認被告所辯：該不實扣繳憑單係林玉清所提供，因伊嗣後與林玉清交惡，林玉清才舉發等語為可採。綜上各情以觀，堪認被告與林玉清就本件行使業務登載不實文書之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情綦詳（見原判決第4 頁第4 行至第5 頁第14行）。另原判決就被告本件所為何以不構成詐欺取財罪，並已說明其所憑之證據及理由綦詳（見原判決第7 頁倒數第1 至6 行）；核其論斷俱與經驗、論理法則無違。又檢察官並未陳明其於起訴時或審判中，曾聲請原審就其上訴意旨㈠至㈢所載各情為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，檢察官亦答稱「無」云云，有卷內筆錄可查（見原審卷第485 頁）。其待上訴本院後，始主張另有如其上訴意旨㈠至㈢所載之相關疑點，並據以指摘原判決就上述疑點未予調查為不當云云，核係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決不當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究竟有何不適用法則或如何適用不當之情形，任憑己意，對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就被告與林玉清就行使業務登載不實文書之犯行，彼此間是否互有犯意聯絡及行為分擔之單純事實，再事爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本案原審雖論被告以刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪，原屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴第三審之案件，惟檢察官於起訴書認被告所為涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪，係屬得上訴第三審之案件，故本件檢察官提起第三審上訴，尚屬合法。另檢察官於所提出之「上訴理由書」，已明確聲明僅就原判決關於「行使偽造文書等有罪部分」

提起第三審上訴，並未就原判決維持第一審關於諭知被告無罪部分提起第三審上訴，故被告上開經諭知無罪部分已確定，本院自毋庸審理，均併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭